FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-11-30 Mål nr 21781-16 Sida 1 (7) Avdelning 30 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Meddelad i Stockholm Stockholms läns landsting · Ombud: Landsting�jurist Johan Johansson Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN. Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ·· KSnr Förvaltningsrätten beslutar att Stockholms läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgift om 275 000 kronor. Dok.Id 797068 . Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon· Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 21781-16 Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stockh9lms läns landsting (SLL) ska betala 275 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för sin talan atiför Konkurrensverket bl.a. följande. SLL har brutit mot LOU genom att den 3 december 2015 ingå ett avtal om tillhandahållan­ de av tjänster inom vårdområdet reumatologi med legitimerade läkaren Veronica Bushati verksam yid VeBu AB. Avtalet gäller under perioden ljanuari-31 december 2016 och är-en förlängning av ett tidigare avtal. Det .. tidigare avtalet avsåg ursprungligen perioden 1 januari 2008-31 december 2010 och inte heller det aytalet hade föregåtts av något annonserat uppl:ian­ dlingsförfarande. Trots att avtalet inte medgav förlängning har SLL förlängt det med ett eller två år i taget sedan dess. Tjänsterna har hela tiden utförts av Veronica Bushati, även när hon bytt organisationstillhörighet. Avtalet med Veronica Bushati avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU är s.k. B-tjänster (kategori 25, hälsovård och socialtjänster). För upphandling av sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas. Avtalet har ingåtts utan före­ gående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande saknades. Kontraktsvärdet överstiger klart direktupp­ handlingsgränsen. Konkurrensverket anser att det inte förelåg synnerliga skäl och inte heller synnerlig brådska i LOU:s mening. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Med hänsyn till att överträdel­ sen är klar samt att SLL upprepade gånger har ingått otillåtna direktupp- - handlingar anser Konkurrensverket vid en sammantagen bedömning att en upphandlingsskadeavgift på 275 000 kr är en avskräckande och proportio­ nerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21781-16 I STOCKHOLM SLL bestrider bifall till Konkurrensverkets yrkande och yrkar, för det fall förvaltningsrätten finner att avtalen skulle ha annonserats, att upphandlings­ skadeavgiften ska fastställas till ett avsevärt lägre belopp. Till stöd för sin talan anför SLL bl.a. följande. Hälso- och sjukvården inom SLL _står inför stora förändringar. Det skulle inte vara ändamålsenligt att starta traditionella upphandlingsförfaranden för att täcka vårdbehovet under en kortare övergångsperiod.. Volymerna för primär- och specialistvård utanför akutsjukhusen kunde definieras först under hösten 2015, vilket även påverkar tidsplanen för föreslagna upphandlingar. Samtliga avtal inom SLL ska vara upphandlade enligt gällande upphandlingsregler i slutet av 2017. Det krävs dock en viss överbryggning genom förlängning av befintliga vårdavtal, annars riskerar dessa vårdområden sakna tillräckligt vårdutbud under en viss tid. Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn även till förmildrande omstän­ digheter inom ramen för upphandlingsavgiftens avskräckande syfte. Den preventiva effekten och den av Konkurrensverket önskade organisations­ förändringen har redan realiserats genom den plan för :framtidens hälso- och sjukvård som SLL har upprättat. En upphandlingsskadeavgift på nio procent är oproportionerlig och bör vara reserverad för särskilt graverande fall där den preventiva effekten är särskilt påkallad. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Har SLL genomfört en otillåten direktupphandling? Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Konkurrensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtalet avseende reumatologi utan föregående annonsering. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21781-16 Av 15 kap. 3 § LOU framgår att direktupphandling får användas i vissa situationer. I målet är ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt avtal vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. SLL har anfört att synnerliga skäl föreligger. Av förarbeten framgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande planering medför t.ex. inte en rätt �ör. den upphandlande myndigheten att företa en direktupphandling. Vidare bör hälso- och sjukvårdstjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas, situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ samt sådana fall där patienters fria val av vårdgivare omöjliggör annonserad upphandling grunda rätt till direktupphandling (prop. 2001/02:142 s. 99). Kammarrätten i Göteborg har uttalat att direktupphandling endast får ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, t.ex. i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter, och inte som en generell upphandlings­ metod (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 april 2007 i mål nr 6870- 6871-06). Det avtal som har förlängts avser int_e vård i ett enskilt fall utan innefattar ett mer generellt tillhandahållande av vissa vårdtjänster. Av utredningen i målet framgår att aktuella tjänster även tidigare har direktupphandlats. Behovet av tillhandahållande av de aktuella tjänsterna måste ha varit känt för SLL och omständigheten att SLL inom organisationen arbetar med att implementera en ny upphandlingsplan utgör, enligt förvaltningsrättens mening, inte synnerliga skäl. Förvaltningsrätten anser därför att det inte har varit fråga om en sådan situation som innebär att det har funnits· synnerliga skäl att direktupphandla. Vad SLL i övrigt har anfört ändrar inte denna bedömning.· Förvaltningsrätten finner således att Konkurrensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling. I STOCKHOLJVI Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21781-16 "(Jpphandlingsskadeavgiftens storlek Eftersom SLL har genomfört en otillåten direktupphandling får förvalt­ ningsrätten enligt 17 kap. 1 § LOU besluta att SLL ska betala_en upphand­ lingsskadeavgift. Av 17 kap. 5 § LOU framgår att särskild hänsyn ska tas till hur allvarlig överträdelsen är vid fastställande av avgiftens storlek. Av samma paragraf framgår vidare· att någon avgift inte ska be�lutas i ringa fall och att avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Överträdelsen är� enligt förvaltningstättens mening, inte ringa, varför det finns grund för att ålägga SLL att betala en upphandlingsskadeavgift.· Upphandlingsavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Konkurrensverket har angett att kontraktsvärdet är 3 057 156 kr. Upphand­ lingsskadeavgiften kan därmed bestämmas till högst 305 715 kr. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndig­ heten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande omständigheter. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Upprepat bet�ende bör ses som en försvårande · I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21781-16 I STOCKHOLM omständighet. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten på annat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet (se prop. 2009/10:180 s. 196 foch s. 369 f). Upphandlings­ skadeavgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. SLL har genomfört en otillåten direktupphandling och detframkommer att samma avtal har förlängts under flera års tid utan att något upphandlings­ förfarande har inletts. SLL har även vid ett flertal tidigare tillfällen ålagts att betala en sanktionsavgift för otillåtna direktupphandlingar av vårdtjänster Gfr bl.a. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 oktober 2015 i mål m 29514-14). SLL har anfört att det föreligger förmildrande omständigheter bl.a. eftersom avtalet upprätthåller SLL:s ansvar om hälso- och sjukvård samt att det är fråga om allmännyttiga tjänster. Konkurrensverket har anfört att det inte råder någon motsättning mellan att å ena sidan iaktta de lagstadgade skyldigheterna på vårdornrådet och samtidigt iaktta skyldigheterna på upphandlingsornrådet. Förvaltningsrätten konstaterar att SLL har varit väl medvetna om att behov av dessa vårdtjänster har förelegat och instämmer i Konkurrensverkets bedömning att det inte råder någon motsättning mellan skyldigheterna. Enligt förvaltningsrättens mening finns det inte heller anledning att sänka upphandlingsskadeavgiften med anledning av kontraktets värde eller avtalstiden. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att en avgift om 275 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Det har inte framkommit sådana omständigheter som medför att det skulle framstå som orimligt eller Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ._DOM 21781-16 I STOCKHOLM stötande att ta ut avgiften. Det finns därmed inte heller förutsättningar för eftergift. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). c/iw,lf (il fv,p1� Linnea Fagerberg Förvaltningsrättsfiskal Johanna Sköld har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ro U) M Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet. ha kommit in jnom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det.slut som för­ valtningsrätten har kornmit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamtnarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt " lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se