FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-06-16 Meddelad i Linköping SÖKANDE Lundqvist inredningar AB, 556647-9183 Sveavägen 109 113 50 Stockholm MOTPA RT Linköpings Universitet 581 83 Linköping SAKEN Mål nr 2921-16 1 KONKURRENSVERKET o-r- 1 6 .LJtv -� o- lwd Dnr KSnr "('! �f, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbll Dok.Id 249196 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2921-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Linköpings Universitet (LiU) genomför en upphandling av arkiv till D­ huset, Campus Valla, dnr LiU-2016-00739. Upphandlingen sker genom en förnyad konkurrensutsättning mot Kammarkollegiets ramavtal, dnr 96-19- 2014. Tilldelningsgrunden är lägsta pris. LiU meddelade den 20 april 2016 tilldelningsbeslut enligt vilket Bruynzeel Storage Systems AB (Bruynzeel) antogs som leverantör. Av upphandlings­ promemorian framgår att två leverantörer kvalificerat sig för utvärdering och att Lundqvist Inredningar AB rangordnats på andra plats. Lundqvist Inredningar AB (Lundqvist) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att Bruynzeels anbud ska diskvalificeras och att en ny utvärdering ska företas. LiUbestrider bifall till ansökan. För det fall ansökan bifalls så yrkar LiU att upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Lundqvist LiU har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera Bruynzeels anbud, trots att det inte uppfyller de obligatoriska ska-kraven. Av Riksarkivets riktlinjer framgår bl.a. hur arkivlokaler bör utformas. Det som hanterar hur hyllsystem ska placeras och utformas framgår under 5 kap. 2 §. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2921-16 "Vid placering av hyllor intill väggarna bör avståndet mellan väggen och hyllan vara ca 200 mm. Det rekommenderade avståndet är av särskild betydelse när hyllan står vid en yttervägg där risken för kalla ytor och fukt kan vara högre än i arkivlokalen i övrigt. Luftväxlingen i luftspalten mellan hyllorna och väggen bör därför vara tillräcklig för att förhindra att arkiv­ handlingarna skadas. Avståndet mellan hyllornas takplan och taket bör minst vara 500 mm. Det lägsta hyllplanet bör placeras ca 150 mm över golvnivån. För att underlätta transporten av och åtkomsten till handlingar samt minska risken att skada handlingarna bör arkivlokalens huvudgångar vara minst 1 200 mm breda." I avropsunderlaget ställs krav på att anbudsgivare ska följa Riksarkivets riktlinjer, RA-FS 2013:4, vilket även LiU förtydligat i frågor/svar­ korrespondensen genom att ange att anbudsgivaren har att följa Riksarkivets riktlinjer och att dessa är viktigare än antalet hyllmeter. Riksarkivets rekommendationer beskrivs alltså som ska-krav, vilket inte går att miss­ tolka. Samtliga bestämmelser ska därmed likställas med obligatoriska ska­ krav, oaktat den språkliga benämningen i riktlinjerna. Uppfyller inte anbudsgivaren dessa riktlinjer så har LiU inte möjlighet att tilldela kontraktet till den anbudsgivaren. Att utvärdera anbud som inte uppfyller ställda ska-krav strider mot principerna om transparens och likabehandling. Riktlinjerna anges inte som skarpa krav utan som bör-krav. Denna omständighet bestrids inte. Däremot har LiU genom uppställda ska-krav i avropet angivit att rekommendationerna ska följas och att dessa är ska-krav, det vill säga samtliga rekommendationer är obligatoriska. I Bruynzeels anbud är hyllorna 2 687 mm höga där takhöjden är ca 2 909 mm. Avståndet mellan takhyllplan och tak är alltså bara 222 mm, trots att det ska vara minst 500 mm. I anbudet är hyllorna 1 994 mm höga där I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2921-16 I LINKÖPING takhöjden är ca 2 185 mm. Avståndet mellan takhyllplan och tak är alltså bara 191 mm, trots att det ska vara minst 500 mm. I Bruynzeels anbud har hyllor placerats tätt mot två av fyra väggar. Det rekommenderade avståndet om 200 mm har alltså inte följts. På detta sätt följer inte anbudet de av LiU uppsatta ska-kraven. I enlighet med likabehandlingsprincipen får inte den upphandlande myndigheten efterge eller bortse från sådana absoluta krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Vid en korrekt genomförd upphandling skulle Lundqvist ha tilldelats avtalet. Bolaget har således lidit skada då LiU tilldelat Bruynzeel avtalet på felaktiga grunder. LiU LiU har uppställt som ska-krav att Riksarkivets riktlinjer, RA-FS 2013:4, ska följas. Vinnande leverantör har uppgett att de uppfyller de krav som anges i 5 kap. 2 § RA-FS 2013:4 och det har inte LiU funnit anledning att ifrågasätta. I anslutning till kraven kan man, under "Allmänna råd", läsa att avståndet till tak bör vara 500 mm och att avståndet till vägg bör vara 200 mm. Dessa mått är alltså rekommendationer och inte obligatoriska krav. Kravet att riktlinjerna ska följas innebär inte att de rekommendationer som anges i RA-FS 2013:4 omvandlas till obligatoriska krav. Det går inte att tolka riktlinjerna på så sätt att ett fullgörande av de allmänna råden är en förutsättning för att bestämmelsen i 5 kap. 2 § ska vara uppfyllt. I de fall då en rekommendation från riktlinjerna faktiskt utgör ett obligatoriskt krav så framgår det tydligt av avropsförfrågan. Exempelvis framgår att nedersta hyllplanets överkant ska vara 150 mm från golvet (andra ska-kravet i avropsförfrågan). Det borde också, mot bakgrund av Lundqvists syn av lokalen, ha varit uppenbart att alla rekommendationer i riktlinjerna inte är nödvändiga att följa i förevarande upphandling då t.ex. det inte finns risk för 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2921-16 I LINKÖPING fukt- eller köldpåverkan från vägg. Att vinnande leverantörs anbud inte upp­ fyller samtliga rekommendationer är ostridigt. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖ RANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl. a. följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (ifr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 6 9). Förvaltningsrättens bedömning Lundqvist har anfört att Bruynzeels vinnande anbud borde ha förkastats då det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om LiU, genom att utvärdera och anta anbudet från Bruynzeel, har brutit mot någon av de FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2921-16 I LINKÖPING grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Av förfrågningsunderlaget framgår, under rubriken "Ska-krav", att arkiv­ lösningen ska vara enligt Riksarkivets riktlinjer RA-FS 2013:4. Lundqvist har anfört att Bruynzeels anbud inte uppfyller detta krav såvitt avser de Allmänna råd som anges under 5 kap. 2 § RA-FS 2013:4. I de allmänna råden anges bl.a. hur långt avståndet mellan hyllornas takplan och taket bör vara samt hur långt avståndet mellan hyllorna och väggarna bör vara. Lundqvist har anfört att kraven, oaktat den språkliga formuleringen, ska anses vara obligatoriska och att det vinnande anbudet därmed borde ha diskvalificerats. Det är i målet ostridigt att Bruynzeels anbud inte i alla delar uppfyller dessa angivna mått. Förfrågningsunderlaget innehåller ett obligatoriskt krav som innebär att en anbudsgivare ska följa RA-FS 2013:4. För att uppfylla det obligatoriska kravet anser förvaltningsrätten emellertid att anbudsgivaren har att följa bestämmelserna i RA-FS 2013:4 utifrån det sätt som de språkligen är formulerade. Kapitel 5 i RA-FS 2013:4 innehåller två paragrafer som beskriver hur arkivlokalernas ska utformas och inredas. Dessa är således obligatoriska och Lundqvist har inte invänt mot det vinnande anbudet i de delarna. I de Allmänna råd som anges under 5 kap. 2 § RA-FS 2013:4, till vilket Lundqvist hänvisar i sin ansökan om överprövning, beskrivs hur långa vissa angivna mått bör vara. Förvaltningsrätten anser att dessa mått ska betraktas som rekommendationer, vilket även formuleringen Allmänna råd ger stöd för. Förvaltningsrätten finner vidare att det av LiU:s svar till Lundqvist i frågor/svar-korrespondensen inte framgår annat än vad som framgår av förfrågningsunderlaget, nämligen att RA-FS 2013:4 ska följas (då det, till skillnad från uppskattat behov av antal hyllmeter, är ett ska­ krav). Frågor/svar-korrespondensen föranleder således inte någon annan bedömning avseende måttangivelserna i de allmänna råden. Mot den 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2921-16 I LINKÖPING bakgrunden finner förvaltningsrätten att det vinnande anbudet inte kan anses brista i kravuppfyllelse genom att det inte uppfyller samtliga angivna mått i de allmänna råden. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att LiU inte kan anses ha brutit mot LOU och dess principer på den av grund som Lundqvist anfört. S käl att ingripa mot upphandlingen saknas därmed och ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Marika Ericson Tf. rådman Föredragande har varit Henrik Walgeborg. 7 I,,A,,� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: "',--<0N 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva • • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. -,--< °' 0,--<,,.., 6 överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 4.