FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE. DOM 2013-10-31 Meddelad i Stockholm Målm 23546-13 r Avd �Dnr KSnr Sida 1 (5) Stockholms Rörexpress AB, 556676-2711 Bäckaskiftsv�ien 1 12242Enskede MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling FÖRV:i\LTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSV ERKET- Dok.Id 414103 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax Expeditionstid 2013�11-o1 /Il,i;:/.,/! - Aktbll - _J -, j Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 måndag - fredag 09:00-15:00 f01valtningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida2 DOM 23546-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nackakommun genomför en offentlig upphandling av VVS-arbeten (drn KFKS 2013/166). Upphandlingen genomförs i fmm av ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Efter överprövning i förvaltningsrätten beslutade Nacka kommun den 10 september 2013 att anta Stockholms Rörexpress AB som leverantör. Nacka kommun har därefte1:, sedan en annan leverantör ansökt om överprövning, den 23 september 2013 beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl har kommunen angett att förfrågningsunderlaget har sådana brister att ställda krav är svåra att tolka, vilket lett till flera överprövningar. Stockholms Rörexpress AB (Rörexpressen) ansöker nu om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva beslutet. Till stöd för sin talan.anför Rörexpressen i korthet följande. Nacka kommun har inte haft sakligt motiverade skäl att avbryta upphandlingen och beslutet strider mot de grnndläggande principerna för offentlig_upphandling. Rörexpressen har lidit skada eftersom bolaget hade kunnat sluta avtal med Nacka kommun om upphandlingen hade slutförts. Det har inte framkommit något som tyder på att förfrågningsunderlaget har sådana brister att det motiverer ett avbrytande. Om förfrågningsunderlaget är otydligt finns det möjlighet för anbudsgivare att ställa frågor redan under anbudstiden. Det har dock inte ställts några sådana publika frågor och Nacka kommun har inte heller gjort något förtydligande av kraven i förfrågningsunderlaget. De ansökriingar om överprövning som gjmts har inte avsett brister i förfrågningsunderlaget utan har gällt kommunens bedömning av anbuden. Om det hade funnits brister i underlaget hade kommunen kunnat avbryta upphandlingen i ett tidigare skede. Det är dock först efter det tredje tilldelningsbeslut, efter en dom i förvaltningsrätten, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 3 DOM 23546-13 som kommunen har beslutat att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrättens dom innebar dock bara att kommunens bedömning skulle rättas, inte att det fa1ms felaktigheter i förfrågningsundetlaget. Det är alltså inte konekt att förfrågningsunderlaget har sådana brister att upphandlingen ska avbrytas. Nacka kommun anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i korthet följande. Kommunen har gj01t ytterligare en genomgång av anbuden och kommit fram till _att Rörexpressen inte uppfyller kravet på att samtliga VYS-montörer och arbetsledande personal som arbetar med vatten-, spillvatten- och väimeinstallationer ska ha branschlegitimationen "säker vatteninstallation 2011:1". Endast sex av åtta personer uppfyller kravet och Rörexpressens anbud borde därför rätteligen ha förkastats. Med anledning av Nacka kommuns yttrande anför Rörexpressen att det inte finns något krav i förfrågningsunderlaget som innebär att leverantören på personnivå ska ange vilka anställda som har branschlegitimation. Kravet på branschlegitimation skulle besvaras endast genom ett kryss i rutan "ja" i svarsfo1muläret. Det ställdes inget krav på att ytterligare bevis skulle ges in. De montörer som Rörexpressen erbjuder uppfyller dessutom kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten ska pröva avbrytandebeslutet Förvaltningsrätten ska pröva om beslutet att avbryta upphandlingen är förenligt med LOU och grundläggande principer för offentlig upphandling. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23546-13 Allmänna avdelningen Enligt rättspraxis har en upphandlande myndig�et inte någon skyldighet att fullfölja en påbö1jad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphan?ling är · inte heller förbehållet för undantagsfall eller situationer när det finns tungt vägande skäl. Beslutet måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Det måste vidare följa de grundläggande reglerna i EU-rätten i allmänhet och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (se EU-domstolens domar i mål C-92/00 och C-244/02 samt Högsta förvaltningsdomstolens dom RÅ 2009 ref. 43). Sakliga skäl för att avbryta en upphandling har i flera fall ansetts föreligga när förfrågningsunderlaget inte varit transparent och när anbudsgivare uppfattat skrivningar i förfrågningsunderlaget på olika sätt (se till exempel Kammanätten i Jönlcöpings dom den 20 september 2010 i mål m 1427-10, Kammanätten i Stockholms dom den 12 april 2011 i mål nr 6093-10 och Kammanätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål m 93-12). Förvaltningsrättens bedömning av avbrytandebeslutet Förvaltningsrätten konstaterar att Nacka kommun avbrutit upphandlingen med motiveringen att förfrågningsunderlaget har sådana brister att ställda krav är svåra att tolka och att detta har lett till flera överprövningar. Det Nacka kommun anför om att förfrågningsunderlaget varit otydligt och svåiiolkat framstår enligt förvaltningsrättens mening inte som ogrundat. · Upphandlingen har hittills lett till ett flertal ansökriingar om överprövning · och förvaltningsrätten har i dom den 9 september 2013 i mål m 14250-13 konstaterat att det funnits problem både när det gäller ett formulär i förfrågningsunderlaget och när det gäller utvärderingen av vissa krav i förfrågningsunderlaget. I det nu aktuella målet har det vidare framkommit att Nacka kommun och Rörexpressen gör olika tolkningar av det. krav som anges under rubriken Kravspecifikation på sidan 3 i ett svarsfonnulär. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM · Allmänna avdelningen Sida 5 DOM 23546-13 Ett otydligt förfrågningsunderlag som leder till upprepade överprövningar i domstol kan givetvis medföra olägenheter för en upphandlande myndighet. Mot den bakgrunden, och då ingenting tyder på att avbrytandebeslutet har fattats för att otillbörligt gynna någon leverantör, anser förvaltningsrätten att Nacka kommun har haft sakliga och godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Rörexpressens ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hm' man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Johan Jansson Förvaltningsrättsfiskal Sakarias Hamlund har föredragit målet. I.-. -=-=· fi!l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens na=, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se