Dok.Id 244769 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se ww,v.förvaltningsratteniuppsala.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE Adlibris AB, 556261-3512 Box 3667 103 59 Stockholm MOTPARTER DOM 2018-09-05 Meddelad i Uppsala Mål nr 3226-18, 3294-18, 3298-18, 3299-18, 3300-18, 3505-15, 3507-18, 3508-18, 3509-18 och 3716-18 E 1. Norrtälje kommun (mål nr 3226-18) 2. Arboga kommun (mål nr 3294-18) 3. Kungsörs kommun (mål nr 3298-18) 4. Köpings kommun (mål nr 3299-18) 5. Surahammars kommun (mål nr 3300-18) 6. Danderyds kommun (mål nr 3505-18) 7. Österåkers kommun (mål nr 3507-18) 8. Vaxholms kommun (mål nr 3508-18) 9. Järfälla kommun (mål nr 3509-18) 10. Tyresö kommun (mål nr 3716-18) genom Norrtälje kommun 761 28 Norrtälje SAKEN Avd Dnr KSnr • rlil, Li ' Aktbll AJ>S4M111II &Jl ••,...J Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2018 · 00- 0 6 Förvaltningsrätten bifaller Adlibris AB:s ansökan och beslutar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering ska göras, varvid Adlibris AB:s anbud ska anses uppfylla kra­ ven enligt punkterna 2.6, 4.1 och 2.3 i avtalsvillkoren avseende tillhandahål­ lande av en i förhållande till förlagen oberoende lektörsgranskning. KONKURRENSVERICE1' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-18 m.fl. I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Norrtälje kommun har för egen del och för ett antal upphandlande kommu­ ners räkning genomfört en upphandling av biblioteksmedia (dnr KS 18- 214). Ramavtalet tilldelades BTJ Sverige AB i beslut den 17 maj 2018. I beslutet anges att Adlibris AB:s anbud inte uppfyller kravet på en i förhål­ lande till förlagen oberoende lektörsgranskning. Adlibris AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och an­ för i huvudsak följande. Beslutet att diskvalificera bolagets anbud är felakt­ igt. Bolaget uppfyller kraven i punkterna 2.6, 4.1 och 2.3. Lektörsgransk­ ning tillhandahålls kostnadsfritt och blir tillgänglig för beställaren via bola­ gets webbshop och genom en möjlighet att få dessa granskningar skickade till sig via e-post. Lektörsgranskningen har beskrivits i bilagan "Företags­ presentation Adlibris" enligt följande: Alternativt att kunden använder vårt inköpsstöd där samtliga kom­ mande svenska titlar, även mindre frekvent och smalare litteratur, 3 månader framåt presenteras ca var 14:e dag. Titlarna är granskade och försedda med kvalitativ information för inköpsstöd till folk- och skolbibliotek. Kommunen begärde en demonstration av bolagets webbshop. Under de­ monstrationen visade bolaget hur beställare får tillgång till lektörsgransk­ ningen och hur bolagets personal, som besitter djup kunskap inom litteratur, bibliotek och förlagsverksamhet, granskar hela den svenska utgivningen och organiserar utbudet som ett kvalificerat inköpsstöd fristående från förlagen. Granskningen av litteratur utförs således av litterära rådgivare, lektörer, vil­ ket uppfyller det krav som efterfrågas i upphandlingen. Bolagets personal har förvärvat kunskapen genom gedigen utbildning inom förlagskunskap och litteraturvetenskap samt genom mångårig erfarenhet från att fungera som stöd och vägledning gentemot folkbiblioteken i deras inköps- och ur­ valsarbete. Granskningen är folkbiblioteksanpassad och har utvecklats över 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-18 m.fl. I UPPSALA tid i samarbete med t.ex. Stockholms stads och Malmö stads folkbibliotek. Under demonstrationen framgick att den kvalitativa granskningen är organi­ serad utifrån kategorier baserat på ämnesområden som är specifika för hur folkbiblioteken organiserar litteratur i det fysiska rummet. Granskningen bygger på relevanta kvalitetsparametrar som exempelvis författarskapets karaktär, förlagets renomme, specialintresse eller om en särskild titel påvisar mångkulturell anknytning. Under demonstrationen uttryckte kommunen önskemål om att bolaget inte­ grerar BTJ:s betaltjänst i sin webbshop. Bolaget förklarade då att det inte finns teknisk eller affärsmässig möjlighet att integrera BTJ:s betaltjänst i dag, varken hos bolaget eller hos annan leverantör. Det som är "allmänt känt" i folkbiblioteksbranschen är att lektörsomdömen associeras med en specifik betaltjänst från BTJ. Det är tydligt att kommunen egentligen efter­ frågar BTJ:s betaltjänst i denna upphandling. Bolaget har i dag avtal med 261 av 290 kommuner i Sverige avseende inköp av biblioteksmedier och erbjuder lektörsgranskning kostnadsfritt för alla avtalskunder. Tjänsten har funnits sedan 2008 och är utarbetad i samarbete med folkbiblioteken i Malmö och Stockholm. Kommunen anser att bolagets lektörsgranskningar inte finns för samtliga titlar utan endast för ett fåtal, och att kravet därmed inte är uppfyllt. Kravet i upphandlingsunderlaget är att leverantören ska tillhandahålla lektörsgranskning av relevanta delar av den svenska utgivningen (Kommersiella villkor, 2.6). Det är tydligt i bolagets anbud och det var tydligt under demonstrationen, att hela den svenska ut­ givningen samt urval på mångspråk och engelska granskas. Lektörsgransk­ ningama är inte utdrag ur texter som skickats från förlaget. Det finns skäl att misstänka och tro att anbudsgivama inte har behandlats lika. Upphandlingen saknar öppenhet kring utvärderingsmodellen och hur den upphandlande myndigheten bedömer kravet på lektörsgranskning. I de 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-18 m.fl. I UPPSALA kommersiella villkoren (punkt 2.6) kräver den upphandlande myndigheten endast att anbudsgivaren ska svara huruvida kravet på lektörsgranskning uppfylls eller inte. Fritextfält och möjlighet för anbudsgivarna att redogöra för lektörsgranskningen saknas vilket innebär att det är mycket svårt att för­ stå vad som förväntas av leverantörerna och hur kravet bedöms av de upp­ handlande myndigheterna. Enligt punkten 4.4 "Skakrav" förväntades an­ budsgivaren endast ge en kortfattad redogörelse om företagets organisation, kompetens och personella resurser. Det framgår inte att anbudsgivaren för­ väntas redogöra för lektörsgranskningen. Risken för subjektiv och godtyck­ lig bedömning är överhängande och det är inte tydligt vad som förväntas för att ska-kravet ska bli uppfyllt. Möjligheten att behandla leverantörer lika försvåras avsevärt. Bolaget har lidit och kommer att lida skada eftersom det skulle ha tilldelats kontraktet om inte de upphandlande myndigheterna felaktigt beslutat om diskvalificering. Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. I upphandlingen finns ett krav på att anbudsgivarna ska kunna erbjuda bl.a. en i förhållande till förlagen oberoende lektörsgranskning. Detta begrepp är allmänt känt inom branschen och därför har det inte funnits någon anledning att detaljbeskriva tjänsten i upphandlingsunderlaget. Kravet är tydligt for­ mulerat som ett avtalsvillkor som skulle vara uppfyllt redan vid anbudstill­ fället, och anbudsgivarna ska i sitt anbud visa att så är fallet. I bedömningen av om kravet varit uppfyllt har hänsyn tagits till det bolaget uppgett i sitt anbud och till det som kommit fram vid den genomgång av erbjuden tjänst som hölls via Skype som en del av kvalificeringen. Den beskrivning bolaget angett i sitt anbud i bilaga "Företagspresentation" under "Inköp och lo­ gistik" beskriver inte på ett tydligt sätt en oberoende lektörsgranskning, utan hänvisar till att "Titlarna är granskade och försedda med kvalitativ informat­ ion för inköpsstöd till folk- och skolbibliotek". Vid den genomgång som 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-18 m.fl. I UPPSALA hölls, där bolaget hade möjlighet att på ett mer ingående sätt beskriva sin tjänst inklusive eventuell lektörsgranskning, var det tydligt dels att lektörs­ granskningar inte fanns för samtliga titlar utan endast ett fåtal, dels att de lektörsgranskningar som fanns var utdrag ur texter som skickats med från förlagen, vilket innebär att de inte är förlagsoberoende. Bolaget visade där­ med inte heller vid genomgången att kravet var uppfyllt. Bolaget uppfyller således inte kravet på en förlagsoberoende lektörstjänst, varför det inte har funnits något annat val än att diskvalificera bolagets anbud. De avtal bolaget har med 261 av landets kommuner undantar specifikt tjänsten "oberoende lektörsgranskning" från ramavtalet. Detta avtal är således inte något bevis för att bolaget kan erbjuda den efterfrågade tjänsten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målen är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder bolaget anför. För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska även genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (ifr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-18 m.fl. I UPPSALA I tilldelningsbeslutet anges att bolagets anbud inte uppfyller kravet i avtals­ villkorens punkt 2.6 på en i förhållande till förlagen oberoende lektörs­ granskning. Bolagets anbud har därför förkastats. I upphandlingsunderlaget Kommersiella villkor anges bl.a. följande. 2.6 Inköpsstöd och inköpsprofiler Leverantören ska tillhandahålla en, i förhållande till förlagen obero­ ende, lektörsgranskning av relevanta delar (se punkt 1.3-1.5) av den svenska utgivningen. Granskningen ska vara folkbiblioteksanpassad. I upphandlingsunderlaget bilaga Skakrav anges bl.a. följande. 4.4 Krav på bilaga Leverantören ska ge en kortfattad redogörelse av sin verksamhet. Re­ dogörelsen ska minst innehålla uppgifter om företagets organisation, kompetens och personella resurser. Det är också önskvärt att leveran­ tören i sin redogörelse beskriver hur logistik för inköpsprocessen han­ teras, från beställning till leverans, inklusive mtiner för reklamations­ hantering och egenkontroll. Redogörelsen ska visa att uppdraget kan genomföras enligt ställda krav. I upphandlingsunderlaget anges alltså att leverantören ska tillhandahålla en i förhållande till förlagen oberoende lektörsgranskning. Bolaget gör gällande att detta krav är uppfyllt medan kommunerna anför att det dels i bolagets anbud, dels vid den genomgång som skett via Skype, kommit fram att bola­ get inte uppfyller kravet. Kommunerna har därvid uppgett att bolagets be­ skrivning i bilagan "Företagspresentation" inte på ett tydligt sätt beskriver en oberoende lektörsgranskning. Förvaltningsrätten anser dock att det i upp­ handlingsunderlaget inte ställs upp något tydligt krav på att leverantören ska redogöra för hur kravet på en oberoende lektörsgranskning uppfylls. Något krav på att styrka riktigheten av de lämnade uppgifterna har inte heller ställts upp. Kommunerna hänvisar vidare till att det vid genomgången via Skype var tydligt att lektörsgranskningar inte fanns för samtliga titlar utan endast ett fåtal och att de lektörsgranskningar som fanns var utdrag ur texter som 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-18 m.fl. I UPPSALA skickats med från förlagen, vilket innebär att de inte är förlagsoberoende. Bolaget å sin sida menar att hela den svenska utgivningen samt urval på mångspråk och engelska granskas och att det inte stämmer att lektörs­ granskningarna skulle vara utdrag ur texter som skickats från förlaget. Kommunerna har inte gett in någon dokumentation till stöd för sitt påstå­ ende i denna del. Med hänsyn till detta och då det enligt förvaltningsrättens mening inte kommit fram skäl att ifrågasätta bolagets uppgifter, anser för­ valtningsrätten att annat inte är visat än att bolagets anbud uppfyller upp­ handlingsdokumentens krav på en i förhållande till förlagen oberoende lek­ törsgranskning. Mot ovanstående bakgrund bedömer förvaltningsrätten att kommunerna inte har haft rätt att på den angivna grunden förkasta bolagets anbud, och att kommunerna genom att göra det har brutit mot de grundläggande principer­ na i 4 kap. 1 § LOU. Agerandet har inneburit att bolaget i vart fall kan komma att lida skada. Därmed föreligger grund för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten anser att det är tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs, varvid bolagets anbud ska anses upp­ fylla kraven på tillhandahållande av en i förhållande till förlagen oberoende lektörsgranskning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Mårten Olsson förvaltningsrättsfiskal Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. I0 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I