Mål nr 6090-19 Sida l (l0) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredragande Matilda Skogberg DOM 2020-01-20 Meddelad i Falun Dok.Id 271288 Postad,·ess Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www. förvaltn ingsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 I 3:00-16:00 SÖKANDE KONKURRENSVERKET ;2,0JO -0 I -20 Avd Dnr KSnr Aktl'Jil Anticimex AB, 556032-9285 Box 47025 l 00 74 Stockholm MOTPART Varbergs Bostads AB, 556502-4220 Box 83 432 22 Varberg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 2 6090-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Varbergs Bostads AB (VBAB) gör en upphandling av skadedjursbekämpning (dnr 2019:41). Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att ett anbud från Nornor AB (Nornor) antagits samt att ett anbud från Anticimex Aktiebolag (Anticimex) placerat sig på andra plats. Anticimex ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Anticimex anför i huvudsak följande. Upphandlingsdokumenten är otydliga eftersom det saknas en definition eller närmare beskrivning av utvärderingskriterierna i punkt 4.1. Det framgår inte heller av upphandlingsdokumenten eller tilldelningsbeslutet vad som krävts för att :fa högsta poäng. Vidare framgår inte att minst en tredjedel av utvärderingsgruppen haft den kompetens som krävs för särskilda yrkesmässiga kvalifikationer. Det är också osannolikt att Anticimex svar på frågorna skulle ge endast 78 poäng av 100. VBAB bestrider Anticimex yrkande om ingripande mot upphandlingen och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och övriga bestämmelser i LOU och Anticimex har varken lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Anticimex anfört är visat att VBAB har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Anticimex har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 12 kap. 12 § LOU framgår bl.a. att ett tilldelningsbeslut ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte far ingås (avtalsspärr). När en anbudsgivare åberopar flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten tar därför först ställning till frågan om det finns skäl för ingripande till följd av de brister som Anticimex menar finns i upphandlingsdokumenten. Upphandlingsdokumenten I punkt 4.1 i upphandlingsdokumenten anges följande. 4.1 Utvärdering av anbud Anbud utvärderas enligt: det ekonomiskt mest fördelaktiga, med hänsyn till nedanstående utvärderingskriterier, totalt maximal poäng: 100 I. Bästa helhetslösning avseende skadedjursbekämpning för Varbergs Bostads AB. 60 poäng av 100 möjliga. 2. Prismodell och kostnader för föreslagen bästa helhetslösning för Beställaren över fyra år. 30 poäng av 100 möjliga 3. Avtalsförslag med uppföljning och utvärdering utifrån bästa helhetslösning. JOpoäng av 100 möjliga Poäng (frän respektive intervju/presentation och kriterie) Den högsta poängen (av alla intervjuer/presentationer och kriterie) x kriteriets poäng � anbudets poäng Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN I punkt 4.1.1 i upphandlingsdokumenten anges 61.a. följande. 4.1.1 Presentationer/ Intervjuer Varbergs Bostads AB genomför intel'\-juer i form av presentationer där nedan frågor skall besvaras för utvärdering av de tre ovan utvärderingskriteriema vecka 35 och 36, år 2019 i Beställarens lokaler på Bäckgatan 3 i Varberg. Anbudsgivarens tilltänkta arbetsledning för Beställarens avtal bör deltaga vid intef\junjämte eventuellt företagets representanL'er. I punkterna 4.1.2 i upphandlingsdokumenten anges följande. 4.1.2 Uh'ärdcringskritcric 1. 1. Bästa helhetsl,5sning avseende skadedj11rshekiimpningför Varbergs Bostads AB enligt 1.1 Upphamlli11ge11s objekt. Nedan bör minst ingå i redogörelsen (utan inbördes rangordning) för skadedjursbekämpning inkluderande vägglöss, fägelsäkring samt sanering och reparation vid sent upptäckt dödsfall. a. metoder för bekämpning av de olika skadedjuren enligt I. I Upphandlingens objekt inkluderande vägglushund och förare. b. process skadedjursbekämpning: tex kartläggning - åtgärdsplan - utförande - underhåll och kontroll - besiktning c. förebyggande åtgärder d. destruktion av avfall e. hjälpmedel och utrustning med miljöhänsyn till natur och människor f. kommunikation och dialog med beställare och hyresgäster g. rapportering och tillhandahällande av statistik h. upprätthållande av kompetens och utveckling i. införande av ny teknik och framtida innovativa metoder j. definition av Skadedjur och vilka som bör ingå i lösningen, se 1.3 Definition av Skadedjur k. process rapportering och utförande skadedjursbekämpning mellan anbudsgivare och Beställaren, se 3.2.2 Process anmälningar skadedjur och 3.2.3 Nuvarande processer anmälningar skadedjur. I punkt 4.1.2.1 i upphandlingsdokumenten anges följande. 4.1.2.l ]Hålforrnulcring, Utvärderingskriterie I: Leverantören skall ansvara självständigt för utförandet av efterfrågad professionell kvalitativ skadedjursbekämpning med lämpliga metoder och redskap samt miljöval val'\-·id ett kostnadseffektivt genomförande uppnås med miljö och människor i beaktning. Beställaren önskar samarbeta med en Leverantör som på ett ändamålsenligt och effektivt sätt kan ge råd och rekommendera alternativa åtgärder samt nyheter inom området för Beställaren utifrån dennes givna förutsättningar samt tillhandahälla rapporter och statistik. I punkt 4.1.2.2 i upphandlingsdokumenten anges följande. 4.1.2.2 Poängskala 60poäng 50poäng 40poäng 30poäng 20 poäng I 0 poäng 0 poäng StämmermycketvälmedBeställarensmålformulering StämmervälmedBeställarensmålfommlering StämmermedBeställarensmålformulering, StämmermindrevälmedBeställarensmålfonnulering. Stämmer ej med Beställarens målfommlering Inget relevant svar Inget svar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN Är upphandlingsdokumenten och tilldelningsbeslutet otydliga? Vad Anticimex anför Upphandlingsdokumenten är otydliga eftersom de saknar en definition eller närmare beskrivning av utvärderingskriteriema i 4.1. För att en sådan modell för utvärdering ska vara förenlig med LOU måste den ge tydlig ledning för vad leverantörerna ska uppfylla för att få en viss poäng. En modell för utvärdering av fritextsvar kan anses ge ett för stort utrymme för godtyckliga bedömningar. Det finns ingen som helst förklaring av hur man når maxpoäng. VBAB har tydliga brister i sin öppenhet vilket medför att det finns en tydlig risk för favorisering eller godtycke. Vidare är inte heller tilldelningsbeslutet tillräckligt tydligt och det framgår inte vad som krävts för att få full poäng. Vad VBAB anför Vid utformningen av utvärderingsmodell finns det inget principiellt hinder för VBAB att använda sig av fritextsvar och utvärdera/poängsätta leverantörernas egna beskrivningar av hur de avser att uppnå de mål som anges för upphandlingen. Den omständighet att Anticimex eventuellt inte anser sig ha kunnat fullt ut förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmoclellen som sådan brister i transparens. Det finns inte heller något hinder mot att använda en utvärderingsmodell som ger utrymme för ett visst mått av subjektivitet vid poängsättningen. Av upphandlingsdokumenten framgår klart och tydligt vilka de tre utvärderingskriterierna är, hur bedömningen av respektive utvärderingskriterium kommer att ske samt vad som därvid kommer att beaktas och hur utvärderingsgruppen kommer att poängsätta respektive utvärderingskriterium. Förvaltningsrättens bedömning LOU ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara utformade eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bland annat uttalat att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Vidare ska en utvärderingsmodell vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte överträds. Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivarna ska genomföra intervjuer i form av presentationer där de frågor som anges i upphandlingsdokumenten ska besvaras. Vidare framgå att det är tre kriterier som utvärderas samt att utvärderingen av dessa är uppbyggd enligt samma struktur. Först anges ett antal punkter som minst bör ingå i redogörelsen. Sedan beskrivs målformuleringen för respektive utvärderingskriterium och slutligen anges en poängskala som baseras på hur väl anbudsgivaren uppfyller beställarens målformulering. I alla upphandlingar förekommer värderingar av anbud och det förhållande att en anbudsgivare på förhand inte kan förutse det exakta utfallet av en anbudsutvärdering innebär enligt förvaltningsrättens mening ingen brist i transparenshänseende. Förvaltningsrätten anser att vad som framgår av upphandlingsdokumenten avseende tilldelningskriterierna är tillräckligt tydligt för att anbudsgivare ska kunna bilda sig en uppfattning om vad VBAB kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen och utforma anbudet därefter. Förvaltningsrätten anser därmed att Anticimex inte anfört omständigheter som visar att det förekommer brister avseende utformningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN av utvärderingskriterierna eller utvärderingsmodellen. Upphandlingsdokumenten kan därmed inte anses vara utformade på ett sätt som strider mot transparensprincipen. Avseende tilldelningsbeslutet konstaterar förvaltningsrätten att VBAB angett att Nornor anses uppfylla kravet samt att bolagets anbud anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet enligt den sammanställning av anbudsutvärderingen som också redovisas i tilldelningsbeslutet och det bifogade dokumentet Utvärdering anbud. Vidare framgår information om avtalsspärren. Förvaltningsrätten anser därför att tilldelningsbeslutet uppfyller de krav som ställs i 12 kap. 12 § LOU. Utvärcleringsgruppen Vad Anticimex anför Utvärderingen ska ske av beställarens särskilda tillsatta utvärderingsgrupp. Respektive person i utvärderingsgruppen gör en individuell bedömning av respektive anbudsgivares presentation och tilldelar poäng i förhållande till hur väl redogörelsen för kriteriet överensstämmer med beställarens målformulering. Då det inte framgår vilka som ingick i utvärderingsgruppen är det väldigt oklart hur utvärderingsgruppens kunskaper är. För att kunna göra en rättvis bedömning krävs det särskilda yrkesmässiga kvalifikationer. Det framgår av 18 kap. 4 § LOU att minst en tredjedel av utvärderingsgruppen ska inneha den kompetens som krävs för särskilda yrkesmässiga kvalifikationer. Minst en tredjedel av ledamöterna ska således ha motsvarande yrkesmässiga kvalifikationer som anbudsgivarna. Vad VBAB anför Det stämmer att VBAB inte har angett vilka kunskaper som utvärderingsgruppen besitter. Det är dock inte något som VBAB måste göra och det finns inget krav på att utvärderingsgruppen ska vara sammansatt på Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN ett visst sätt eller att utvärderingsgruppen ska besitta vissa yrkesmässiga kvalifikationer. VBAB, som upphandlande myndighet, har istället friheten att själva välja hur utvärderingsgruppen ska sättas samman, vilka personer som ska ingå och vilka kunskaper/kvalifikationer dessa personer ska ha så länge samtliga leverantörer behandlas på ett transparent och icke­ diskriminerande sätt. Den aktuella utvärderingsgruppen har utgått från upphandlingsdokumenten vid sin utvärdering och har behandlat leverantörerna på ett transparent och icke-diskriminerande sätt. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att 18 kap. LOU rör projekttävlingar. Nuvarande upphandling omfattar ingen projekttävling. Utvärderingen av anbud reglerar istället i 16 kap. LOU. Där saknas bestämmelser angående utvärderingsgruppens sammansättning, kunskaper och kvalifikationer. Anticimex har således inte visat att utvärderingsgruppen är sammansatt på ett sätt som strider mot LOU. Utvärderingen av anbuden Anticimex anför i huvudsak följande. Anticimex är som första företag i Sverige certifierade enligt SS-EN16636:2015, Pest managementservices. Certifikatet är ett kvitto på att bolaget uppfyller kraven enligt den europastandard för skadedjursbranschen som Confederation ofEuropean Pest Management Associations (CEPA) tagit fram. Anticimex är det enskilt största företaget på nationell basis i Europa som blivit certifierade. Att Anticimex svar på frågorna endast skulle ge 78 utvärderingspoäng av totalt 100 poäng är osannolikt. VBAB har valt att sekretessbelägga större delen av Nornors anbud. Anticimex behöver se hela Nornors anbud för att kunna avgöra om Nomros anbud borde ha fatt en högre poäng för att infria VBAB:s mål på ett bättre sätt än Anticimex. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN Förvaltningsrättens bedömning Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5, uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande enheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Endast om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det således bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Anticimex i mycket allmänna ordalag har anfört att man inte kan ta ställning till om Nornors anbud tilldelats för höga poäng eftersom VBAB valt att sekretessbelägga delar av anbudet. Förvaltningsrätten anser att de omständigheter som anförts i denna de1 är så allmänt hållna att de inte föranleder någon ytterligare åtgärd från rättens sida. Förvaltningsrätten anser därmed att målet, mot bakgrund av vad som anförs av Anticimex är tillräckligt utrett och att Anticimex inte anfört omständigheter som visar att Nornors anbud tilldelats för höga poäng vid utvärderingen eller att VBAB har tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten när Nornors anbud utvärderats . Det den upphandlande myndigheten har att beakta vid utvärderingen är vad som framgår av anbudsgivarens beskrivning. Förvaltningsrätten konstaterar att Anticimex endast anfört att bolaget är certifierat enligt SS- ENI6636:2015 och att bolaget är det enskilt största företaget på nationell basis i Europa som blivit certifierade samt att det mot bakgrund mot detta är osannolikt att bolagets anbud endast skulle tilldelas 78 poäng av 100 möjliga. Förvaltningsrätten anser inte att de omständigheter som Anticimex anfört visar att bolagets anbud tilldelats för låga poäng vid utvärderingen eller att VBAB har tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6090-19 IFALUN de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten när bolagets anbud utvärderats. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Anticimex inte har anfört omständigheter som visar att upphandlingsdokumentet eller tilldelningsbeslutet är utformade i strid med de grundläggande principerna i eller någon annan bestämmelse i LOU. Anticimex har inte heller visat att utvärderingsgruppen är sammansatt i strid med LOU eller att VBAB agerat i strid med upphandlingsdokumenten, de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU när anbuden utvärderats. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte och ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Hanna Berglund rådman tI!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. BHaga l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se oc i7 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\vw.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (201 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (201 6 : 1 1 47) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (201 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se