Fo 1 ·taltningsra.tten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelrring 2 ,NR,. 7r"/'1I1 Mål nr 6979-13 E Enhet2:6 s. 2/11 Sida 1 (9) SÖKANDE Förenade Care AB, 556535-5400 Höjdrodergatan 19 212 39Malmö DOM 2013-10-11 Meddelad i Göteborg KONKURRENSVERKET 2013 -10- 1 1 Avd Dnr Ombud: Advokaten .Anders Boquist och advokaten Emma B" KSnr AktbH MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122Malmö MOTPAR'l' Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Ansökan om överprovning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphand­ ling, förkortad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Jd 228578 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten S1uregatan. 14 Tele{on Telefax 031- 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigotebo:i:g@dom.se Expedltionstid måndag-fredag 08:00-16:00 031- 7117859 .11 1'! OK-I "0. 1� ,4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Kungsbacka kommun (konunt1nen) har genomfört upphandling avseende drift avVickan äldreboende, referenSDummer 12/189. Upphandlingen har genomförts som ert tbrenklat förfarande med antagande av det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till kriterierna kvalite i utförande och pris. Enligt tilldelsbeslut den 13 juni 2013 avser kommunen att sluta avial med en annan leverantör än Förenade Care AB (bolaget). YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövrung och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför till stöd för sin talan bLa. flHjande. Kommunen har inte angett hur krit.eriema viktas vid bedömningen av vil­ ket anbud som är det mest ekonotniskt fördelaktiga eller angett kriterierna i fallande skala. Under rubriken ''Poängsätto.ing och beräkning" i förfrågningsuoderlaget anges den poängskala. som komm1mens referensgrupp ska använda för att poängsätta varje mervärde som de anser att anbudsgivaren utfäster inom varje område. Vad anbudsgivaren ska erbjuda eller prestera för att uppnå de olika poängen anges emellertid inte. De exempel som kommunen anger i ''Frågor och sval' är inte tillräckliga för att för.ftågningsundedaget ska uppfylla :förotsägbarhet och transparens enligt LOU. Förfrågningsunderla­ get ger dessutom obegränsat utrymme för subjektiva och skönmässiga be­ döm11ingar. Under punkten 4. l.9 i förfrågningsundedaget ska anbudsgivaren beskriva hur verksamheten arbetar med miljö. Bolaget har inte fått någon poäng :ilir . Forv:iltningsratten GBG NR.7i71 S. 3/·:1 6979-13 E 2 ,L ,J o:: 1 �. OKT. 2013 16: 14 Forva1t11i1gsratten GBG MR. 7771 S. 4/11 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !GÖTEBORG Avdelning 2 DOM miljöpolicy, trots att detta angetts i anbudet. Det visar tydligt att kommu­ nens utvärdering inte är förutsägbar och transparent samt i strid med prin­ cipen om likabehandling då samtliga anbudsgivare inte tildelats poäng trots att de erbjuder samma eller motsvarande mervärden. Unde,: punkten 4.1.11 ,,Bemötande" ska anbudsgivaren beskriva hur de kommer att bedriva värdegrundsarbete. Vad konununen avser med värde­ gmndsarbete anges inte. Det framgår av resultatrapporten att det är vitt skilda saker som anbudsgivarna har fått poäng :rur. Att dessa vitt sldlda saker är omständigheter som innebär ett mervärde i bemötande och värde­ gnmdsarbete framgår dock inte av förfrågningsunderlaget. Varken "hem­ besök :ffire inflyttning', eller »refl.ektionstid'' återfinns i förfrågoingsun­ derlaget. Dessutom erbjuder bolaget reflektionstid, vilket angetts pi s. 4 i anbudet, men bolaget har inte fatt någon poäng såsom andra anbudsgivare har. Det är i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har inte heller :ffitt någon poäng för taktil massage trots att det erbjudits de boende, vilket framgår av anbudet på s. 11. Vad kom:w.unen anfört beträffande .kvantifie­ ring av utfästelserna i anbudet är inte korrekt. Underpunkten 4.1.14 1'lotiktning och kvalitet'' ska anbudsgivaren besktiva hur verksamheten arbetar med systematiskt kvalitetsarbete. Vilken form av kvalitetsarbete som kommunen anser ska ge rätt till poäng framgår dock inte. Anbudsgivare har tilldelats poäng för exempelvis "mystecy shopper" och munvårdsombud. Att "myste1y shopper'' eller munvårdsombud ska innebära ett mervärde framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget. Under punkten 4.1.15 "Aktiviteter och sysselsättning" ska anbudsgivaren beskriva hur man konUner att tillgodose de olika aktivitetsbehoven. Av förfrågningsunderlaget framgår endast att brukaren ska erbjudas aktiviteter eller social samvaro minst fyra-fem gånger per vecka men inte vad det är för aktiviteter som ska erbjudas. Anbudsgivarn.a har fått poäng för olika 1 • O K· T 2 r- 1 � ' 6 1 i:; Forn1tning$ratten GBG NR.7771 S. 5/11 4 FÖRVAl,TNINGSRÄTTEN DOM 6979"13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 aktiviteter. Attju.st dessa aktiviteter innebär mervärde enligt kommunen framgår inte av förfrågningsunderlaget. Under punkten 4. 1 . 1 6 "Måltider'1 ska. anbudsgivaren beskriva bur en god måltidsmiljö skapas. Vad kommunen anser är en god måltidsmiljö framgår inte av förfrågningsunderlaget och det är inte möjligt för en anbudsgivare att fänma ett optimalt anbud när anb-udsgivaren inte vet vad som krävs för att uppnå de olika poängen. Eftersom det saknas klara och tydliga kriterier i f6rfrågn.ingsunderlaget blir referensgruppens utvärdering med nödvän­ dighet skönmässig och subjektiv, vilket står i strid med LOU. Det framgår av resultatrapporten att det ät vitt skilda saker som anbudsgivaro.a. har fått poäng f?.$r. Att anbudsgivarna kan få poäng för att de erbjuder någon av de vitt skilda sakerna framgår entellertid inte av forfrågningsunderlaget. Dess­ sutomharbolagetexempelvisintefåttpoängförattdeinteanvänder haklapp utan istället tygförkläde eller tygservett av olika sla.g, vilket fram� går av anbudet. En annan anbudsgivare har fått poäng föt att de aldrig an­ vänder haklapp utan har andra alternativ, Kommunens utvärdering är där­ me-d i strid med likabehandlingsprincipen när de inte tilldelat samtliga an­ budsgivare som inte använder haklapp poäng. Somframgåravovanståendeexempelbardetsaknatsmöjlighetföran­ budsgjvama att vid anbudsgivningen veta vad de bör erbjuda för att fa po­ ängsomgerrätttillmervärdesavdrag.RÅ2002ref50ärintetillämpligt eftersom Migrationsverket1 i motsats till kommunen, i :forfrågningsun­ derlaget hade angett vilka krav som anbudsgi.vama ska uppfylla. Kammar• rätten i Stockholm har i dom den 6 februari 2013 mål nr 7362-12 ansett att ett förfrå.gn.ingsunderlag där en liknande utvlirderingsmodell tillämpats varit i strid med LOU på grund av att förfrå.gningsunderlaget stred mot principerna om förutsebarhet och transparens. Pörfrågningsunderlaget upp­ fylletintedei15kap.12§LOUangivnalcravenpåhuxntv. ärderingskrite­ rierna ska anges. Vidare ger u.tvärderingsmodellen obegränsat utrymme för .. ; . J j I : J 11.OKT.2013 16:15 Forvaltningnatten GaG t�R.7771 S.6/11 5 FÖRVALTNINGSRÄtTEN DOM 6979-13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 godtyckligabedömningarochintepåförhandenledningbeträffandehur kriterierna ska bedömas. Av vad som kommunen anffirt i handlingen "Frå­ gor och svar" framgår vidare att det inte heller varit kommunens avsikt att i förfrågningsunderlagetredogöraforvilkamervärdensommedförpoäng ochmervärdenasbetydelsegrad.Förfrågningsunderlagetuppfyllersåledes inte de krav som enligt LOU måste vara uppfyllda för att en upphandling ska kunna genomföras i enlighet med de för all upphandling gällande grundprincipema om likabehandling, öppenhet oeh förutsebarhet, Bolaget har inte kunna lämna ett optimalt anbud, vilket inneburit att bolaget lidit eller kan kom.roa att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan. I andrahand yrkar kommunen att fönraltnings,:ätten. beslutar om rättelse. Till stöd för sin inställning anför kommunenbl.a. följande. Kommunen har använt en utvärderingsgmpp för att säkerställa en kvalita� tivvärdering. Samtligaunderlagfrånanbudsgivar.nabarvaritanonymise­ rade for att ytterligare säkerställa likabehandlingsprincipen. Anbudsgivama har haft tillgång till utförlig infonnation om vad som avses med ekonoa miskt mest fördelaktiga anbud. Det har tydligt i förfrågningsunderlaget angivits vad som är maximalt mervärdesavadrag för respektive delkrite" rium (nio stycken). Det har i förfrågningsunderlaget tydligt angivits de olika delkriteriemas inbördes vikt. Det framgår tydligt att alla nio dellaite­ rier har samma vikt. Angående vilka medvärden som kommer medföra poäng har kommunen i underlaget angivit inom vilka delkriterier som poängen kon:rrner att tillde- las.Kommunenharangivitminiminivåerförrespektivedelkriteriumoch beskrivit målen med de olika delkriterierna. Vidare hat kommunen angivit hur poängen kommer att fördelas utifrån mervärdets betydelse filr att 11.OKT.2013 16:16 Forv!ltn1ngsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTE»ORG Avdelning 2 l.!p r7• 11i\,1/ i s. 7/11 6 6979-13 E uppnå det av kommunen uppsatta målen och därtill exemplifierat vad som motsvarar respektive p oängnivå. Under tiden for frågor och svar kom en anbudsgivare in med önskemål om förtydligande av utvärderingsmodellen och mervärden. Eftersom kommu­ nen inte på förhand kan redogöra uttömmande för vilka mervärden som kommer att generera poll.ng, då syftet med kriterierna var att uppmuntra leverantörerna. att inom ramen för delkriteriema utforma egna kreativa lös• ningar, lämnades ytterligare exempel på n1ervärden. Efter ftirtydligandet kom det inte in några ytterligare frågor om utvärderingsmodellen. inte hel­ ler från. bolaget. Om bolaget hade önskat ytterligare förtydligande hade de kunnat komma in med frågor till kommunen. Bolaget har i vart fäll inte gjort något för att försöka begränsa en eventuell skada Gfr Länsrätteu i Göteborg dom mål nr 3 80-03 E och Kammarätten i Stockholms dom mål nr3014-09)-VidareansågHögstaförvaltningsdomstolenattMigrations­ verkets u.tvärderingsm.odell var tillräckligt tydlig, trots att den sakande mycket av den transparens som föreligger vid aktuell upphandling (RÅ 2002 ref50). Vadgällerdelkriteriet,,Miljö}1 ärdetinterimligtatttilldelasytterligare poäng for delar som redan ingår i ISO-certifiering, Miljöpolicy är en sådan del. Det innebär att en anbudsgivare möjligen fatt en poäng för mycket i utvärderingen av delkriteriet miljö. Detta påverkar dock inte bolagets möj­ ligheter att vinna upphandlingen. Avseende delkriteriet bemötande har kommunen beskrivit de mervärden som bolaget tarupp sin inlaga i för­ frågningsunderlaget med kompletteringar. Det framgår av förfrågningsun• derlagetatt:furattfåpoängmåsteutfästelsernaianbudetkvantifie111si för att de ska kunna följas upp och/eller mätas - vilket även gäller delkriteriet aktiviteter och sysselsättning. Även om bolaget hade tätt poäng för det de anger inom delkriteriet aktiviteter och sysselsättning hade det inte inneburit någon förändring i niei:värdesavdrag, varfar det inte hade lett till .att bolaget har eller skulle kunna ha lidit skada. För delkriteriet inriktning och kvalitet 1LOKT.2013 16:16 Forvallningsratlen GBG MR.7771 S.8/11 7 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DO:M 6979-13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 anges tydligt att kriteriet avser systematiskt kvalitetsarbete som bolaget har tilldelats poäng för. Vad gäller delkriteriet måltider anges i underlaget för anbud att det avser mervärden kopplade till kvalitet i måltider och mål­ tidsmiljö. Flera. av de mervärden som bolaget tar upp i sin inlaga som po­ änggivande är trivselhöjande och inspirerande för de boende, varfor det är heltilinjemedförfrågningsunderlagetattdetilldelatspoäng.Attbolaget valt att kalla haklappen för förkläde eller tygservett ändrar inte att det är en haklapp varffir de inte tilldelats poäng för detta mervärde. Även om bolaget skulle ha tilldelats poäng påverkar det jnte utgången av upphandlingen då bolaget skulle ha. fatt samma mervärdesavdrag, varför bolaget inte har eller skulle kunna ha lidit skada. Påstående att det skulle vara svårare att få poäng i vissa delkriterier än andra saknar grund. Att anbudsgivama erbjudit olika mervätden inom ra� men för ett av ftirfrågningsunderlagets lcriterier än ett annat är inget som kommunen kan förfoga övel'. Utvärderingen av anbuden har genomförts i enlighet med förfråg:oingsunderlaget. Hela modellen och processen är ut­ formad för att möta p:d.ncipema om transparens och likabehandlande. Vad bolaget anfört om att förfrägningsunderlaget inte uppfyller 15 kap. 12 § LOU kan kommunen inte bemöta eftersom bestämmelsen rör rätte lse av fel i anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett lik-värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på. ert öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna. om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. "''C 1i OKT '}O' .J� 16 6 Forvaltningsratlen GBG FÖRVALTNINGSRÄTTIA'i DOM l GÖTEBORG Avdelning 2 Av 1 6 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gonannanbestämmelseiLOUochdettaharmedförtattleverantörenhar Hctitellerkankommaattlidaskada,skarättenbeslutaattupphandlingen ska göras oro. eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj orts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är oro kommunen brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU, främst kravet på transparens, och att det har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Frå­ gan � vidare om en. eventttell brist leder till attupphandlingen måste göras om eller om det är tillräckligt me-d rättelse. Bolaget anser att upphandlingen har baserats på ett förfrå.gningsunderlag som inte uppfyller krav på. transparens och förutsebathet. Bolaget har an.­ fört att den utvärderingsinodell som tillämpats gett kommunen fullständig frihetattgodtyckligttilldelaanbudsgivarepoängochmervärdesavdrag. Vidare har bo-laget framfört att anbudsgivare inte har behandlats lika ef­ tersom de inte fatt poäng för samma eller motsvarande saker som erbjudits. I förfrågningsunderlaget till akluell upphandling anges att anbuden prövas motbl.a.obligatoriskaki:avpåtjänsten.Iavsnittet"Obligatoriska.kravpå tjänsten" framgår miniroiki:av avseende utförandet av driftentreprenaden. Under avsnittet fums det nio områden, bl.a. miljö, bemötande, inriktning och kvalitet, aktiviteter och sysselsättning samt måltider där anbudsgivaren ges möj lighet att beskriva hur kraven kommer att uppfyllas och möjligheter att övertrumfa minimikraven. Det framhålls vidare i förfrågningsunderlaget att en referensgrupp i kommunen kommer att bedöma och poängsätta in,. lämnad beskrivning/erbjuden kvalite inom respektive område. I avsnittet "Poängsättning och beräkning" anges poängsskala där ett poäng ges för L1·'. NR.7771 S. 9/11 6979-13 E 8 11 o·KT 2tnl1� 16 1� Forva.ltningsratlen GBG MR.7771 S.10/11 9 •• ' I • j : / FÖR.VALTNJNGSRÄTTEN DO�I 6979-13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 mervärde av liten betydelse, tre poäng för mervärde av betydelse och 1 0 poängförmervärdeavstorbetydelse.Iavsnittetbeskrivsävenvadförtyp avutfästelsesomäravolikabetydelseochexem:pelpåsådana.Antalet tilldelade poäng beror på antalet mervärden som utfästes och digniteteten på. utfästelserna. Förvaltningsrätt.en konstaterar härvid att en upphandlande enhet inte nödvändigtvis i detalj mäste ange vad som måste uppfyllas för att en viss poäng ska uppnås. Däremot måste den upphandlande enheten ge anbudsgivaren ledning avseende vad som måste uppfyllas för att en viss poäng skauppnås, Förfrågningsunderlagets utforrnning har inte medfört att det har varit svårt for anbudsgivarna att förutse vad som skulle komma att tillmätas betyde.lse vid prövning av anbuden. Utfonnningen av förfråg� ningsunderlaget har således inte öppnat för en alltför godtycklig bedöm­ ning. Mot bakgrund bäraV' anser förvaltningsrltttcn att det av förfrågnings­ underlaget tillräckligt tydligt framgår vad anbudsgi.va.ren har att uppfylla för att erhålla viss po!lng för att principerna i LOU ska anses uppfyllda. Slutligenhardetintehellergenomvadbolagetiövrigtanförtochåberopat framkommitattbolagetharliditellerkunnatkommaattlidaskada.Även om en anbudsgivare fått en poäng fi:Sr mycket i utvärderingen av del.krite­ riet '1Miljö" har bolaget inte visat att bolaget skulle ha rangordnats högre och har därför inte lidit eller larnnat komma att lida skada. Mot bakgrund av vad som anförts ovan saknas skäl att ingripa mot upp­ handlingen. Ansökningen om överprövning ska således avsläs. HUR:MANÖVERKLAGAAsebilaga(DV3109/lBLOU) Y.i��e� Rådman Föredragande i målet har varit forvaltningstättsnotarien Karin Birath. nOKT.2013 16:17 Forvaltningsratten GBG NR.7771 s. 11/11 Bilaga i I SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överltla.ga fömt.o.m.gs.tätteo.s beslut sh skci.va till K.'l!ll!nl!tt.i.tt:cn i Götcbotg. Skrivchcu ska dock skicka-s ellei: lämllas till förvaltnings:i:ärten. �detskahakommitint.iU förntlto1:,.g&iiltellio.omtteveclrotrundendag d!kl.a.ga.ndålfid:dd'A'beslutet.Oi:t!.beslutet humeddda.wvidenmuntligförhandling> eller detvidensådanförhandlinghru:a.:ogettsnii.t beslutetkom:tnu a.tt meddelas, ska dock öv�dethakon:ttnit:ininom!:tevecko.i: ftin den dag domiitolei,.s beslu.t meddelades. Tidea.for.överklagandetföroffentligpartr.iktui.s fuin.de.a.dagbe.