FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 4944-11 Enhet 14 KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 8 mars 2011 upphör därmed att gälla. 1 IC Quality AB, 556588-5117 Götgatan 60 118 26 Stockholm Ombud: Malin Albert Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm Ombud: Advokat UlfDjurberg Setterwalls Advokatbyrå Stockholm AB Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Försäkringskassan Huvudkontoret Juridikstaben 103 51 Stockholm SAKEN 2011 -05- 1 0 Avd Dnr Doss Aktbll Dok.Id 119314 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försäkringskassan genomför en upphandling avseende medarbetarunder­ sökningar, dnr 047323-2010. Enligt tilldelningsbeslut den 25 februari 2011 har Försäkringskassan beslu­ tat att tilldela Springlife AB (Springlife) uppdraget. Förvaltningsrätten har den 8 mars 2011 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. IC Quality AB (IC Quality) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att IC Quality kvalificeras och att dess anbud prövas och utvärde­ ras samt att nytt tilldelningsbeslut fattas. I andra hand yrkar IC Quality att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Försäkringskassan bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER IC Quality anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Försäkringskassan har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU vid utfonnning­ en av skall-kraven i upphandlingen. Upphandlingen har vidare skett i strid med 1 kap. 9 § och 9 kap. 8 § LOU genom att Försäkringskassan inte har begärt förtydligande alternativt komplettering av IC Qualitys anbud. För­ säkringskassans brott mot LOU har medfört att IC Quality har lidit eller kan komma att lida skada. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förtydligande av anbud och överträdelse av likabehandlingsprincipen Av tilldelningsbeslutet framgår att IC Qualitys anbud förkastats på grund av att anbudet har saknat vidimerade referensuppdrag. Av frågor och svar daterade den 8 februari och den 9 februari 2010, framgår att Springlife har fått tillfälle att komplettera sitt anbud. Försäkringskassan har dock inte begärt komplettering av IC Quality. Eftersom Springlife och IC Qualitys anbud har haft samma typ av brister ska båda ges samma möjlighet att för­ tydliga sina respektive anbud. Då Försäkringskassan endast har efterfrågat förtydliganden från Springlife har Försäkringskassan behandlat de två an­ budsgivarna olika vilket medför en överträdelse av likabehandlingsprinci­ pen enligt 1 kap. 9 § LOU. Det innebär även att Försäkringskassan har sär­ behandlat Springlife direkt i strid med bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar i 9 kap. 8 § LOU. Krav på referenternas undertecknande och proportionalitetsprincipen Enligt 11 kap. 11 § LOU får en upphandlande myndighet begära in bevis för att bedöma en anbudsgivares tekniska kapacitet. En upphandlande myndighet får endast ställa sådana krav som syftar till att uppfylla något av de bevis som anges i 11 kap. 11 § LOU. I förevarande fall är syftet med angivande av referensuppdrag att anbudsgivaren ska visa att de har utfört liknande uppdrag tidigare. Kravet att en referent ska underteckna anbuds­ handlingen är endast ett formkrav som inte tillför något i sak till de lämna­ de uppgifterna. IC Quality anser därför att Försäkringskassans krav på så­ dana underskrifter strider mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen kräver dessutom att en upphandlande myndighet vidtar den minst konkurrensbegränsande åtgärden. IC Quality hade i anbu­ det angett referenspersonernas kontaktuppgifter samt att de var underrätta­ de och kunde kontaktas under anbudstiden, varför Försäkringskassan en- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kelt hade kunnat bekräfta deras riktighet. Försäkringskassan valde istället att utesluta IC Qualitys anbud vilket innebar en konkurrensbegränsande åtgärd i strid med principen om effektiv konkurrens. Försäkringskassan anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Försäkringskassan har genomfört upphandlingen på ett korrekt sätt i enlig­ het med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. IC Quality har inte lidit skada varför det saknas skäl att bifalla ansökan. Förtydligande av anbud och överträdelse av likabehandlingsprincipen Försäkringskassans frågor till Springlife avser endast komplettering av redan lämnade uppgifter och medför inte att anbudsgivarna har särbehand­ lats. Den omständigheten att förtydligande begärs avseende en viss uppgift från en anbudsgivare och att övriga anbudsgivare inte ombetts komplettera eller förtydliga sina anbud innebär inte att Försäkringskassan har handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Bestämmelsen i 9 kap. 8 § LOU skall inte tolkas på så sätt att det för Försäkringskassan finns en skyldighet att begära nya uppgifter från IC Quality i form av vidimering av referensupp­ dragen. Av IC Qualitys anbud framgår att de inte har tagit in några underskrifter från referenterna. Istället har angetts att referenten kan kontaktas under utvärderingsperioden. De bekräftade referensuppdragen skulle dock an­ vändas i kvalificeringsfasen för att avgöra om anbudet skulle utvärderas. Om Försäkringskassan hade tillåtit IC Quality att inkomma med komplet­ tering i form av underskrifter från referenterna hade det skett i strid med likabehandlingsprincipen eftersom IC Quality hade fått längre tid på sig än övriga anbudsgivare för att uppfylla kvalificeringskravet avseende refe­ rensvidimering. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Krav på referenternas undertecknande och proportionalitetsprincipen Enligt 11 kap. 13 § LOU f°ar särskild vikt fästas vid leverantörens yrkes­ kunnande och de bevis som f°ar användas för att styrka yrkeskunnande skil­ jer sig från de som anges 11 kap. 11 § LOU som avser teknisk kapacitet. I redovisningen av referensuppdrag ska referenten genom sin underskrift bekräfta inte bara att anbudsgivaren haft de angivna uppdragen utan även leverantörens yrkeskunnande. Den anteckning som IC Quality gjort om att kontaktpersonen är tillfrågad och kan kontaktas under utvärderingsperio­ den är endast en generell upplysning och kan inte tolkas som att referenten bekräftar dessa uppgifter. Med hänsyn till vad som ska bekräftas i anbudet kan kravet på referentens underskrift inte anses vara oproportionerligt eller otillbörligt konkurrensbegränsande. DOMSKÄL Tillämpliga lagrum I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § andra stycket LOU anges fö\jande. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 11 kap. 13 § andra stycket LOU anges följande. Vid bedömningen av en leverantörs förmåga att fullgöra ett varukontrakt som innefattar monte- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 6 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenad särskild vikt fästas vid yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan om skall-kravet avseende referentens vidimering av referensuppgif­ terna strider mot LOU och proportionalitetsprincipen IC Quality har gjort gällande att den upphandlande myndigheten endast får ställa sådana krav som anges i 11 kap. 11 § LOU. IC Quality har vidare anfört att det uppställda kravet att referensuppdragen skall undertecknas av referenten är ett formkrav som inte tillför något till lämnade uppgifter och att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Av 11 kap. 13 § LOU framgår att en upphandlande myndighet vid bedöm­ ningen av en leverantörs förmåga att fullgöra ett varukontrakt som innefat­ tar tjänster får sätta särskild vikt vid bl.a. yrkeskunnande. Detta innebär att leverantörernas förmåga att genomföra ett tjänstekontrakt kan bedömas med tillämpning av ett större register av bevis än vad som framgår av 11 kap. 11 § LOU. Försäkringskassan har angett att syftet med kravet att refe­ renten ska underteckna referensuppdragen är att referenten ska bekräfta leverantörens yrkeskunnande samt att anbudsgivaren har haft de angivna uppdragen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bedömningen av om ett aktuellt skall-krav strider mot proportionalitets­ principen ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska bedömas huruvida åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och för det tredje ska bedömas om de negativa ef­ fekter som åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgärden in­ skränker är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jäm­ fört med det eftersträvade syftet. Förvaltningsrätten finner att Försäkringskassans krav avseende referenter­ nas undertecknande av referensuppdragen måste anses utgöra en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå syftet att undersöka om leverantören upp­ fyller kravet avseende yrkeskunnande. Åtgärden kan inte anses vara opro­ portionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därmed på denna grund. Frågan om den omständigheten att Springlife men inte IC Ouality tillåtits att förtydliga/ komplettera sitt anbud strider mot LOU och likabehand­ lingsprincipen. Av förfrågningsunderlagets punkt 3.6.2 och 3.6.3.2 framgår bl.a. att an­ budsgivaren ska bekräfta att de ställda kraven uppfylls genom att bifoga två referensuppdrag liknande de som efterfrågas av Försäkringskassan samt genom att bifoga två referensuppdrag för projektledaren. Tidpunkt för referensuppdragens utförande skall framgå och det är ett krav att projektle­ dare för uppdraget ska ha erkänd examen. Ovanstående uppgifter ska läm­ nas på anbudsformulärets bilaga 5 och 5 a. Vidare framgår att de lämnade uppgifterna ska bekräftas av referenterna genom att de undertecknar ovan nämnda bilagor. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 4944-11 Det är i målet ostridigt att IC Qualitys angivna referenter ej har underteck­ nat referensblanketterna i bilaga 5 och 5 a samt att Springlife genom fråga från Försäkringskassan efter anbudstidens utgång ombetts förtydliga sitt anbud med uppgifter när de angivna referensuppdragen har utförts samt genom att ange om projektledaren har erkänd examen. Möjligheten att påverka innehållet i ett anbud efter anbudstidens utgång regleras i 9 kap. 8 § LOU. I bestämmelsens andra stycke anges att kom­ plettering eller förtydligande endast får ske om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 377) framgår att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt. Enligt Falk, "Lag om offentlig upphandling- en kommentar", s. 270, för­ utsätter förtydliganden och kompletteringar att det redan finns uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras. Den omständigheten att en leveran­ tör ombeds att komplettera en viss uppgift, behöver i sig inte innebära att andra leverantörer skall ges möjlighet att komplettera annat än motsvaran­ de eller till sin karaktär motsvarande uppgifter eller handlingar m.m. Förvaltningsrätten finner att det inte framkommit annat än att den komplet­ tering som Springlife tillåtits göra utgör förtydliganden av redan lämnade uppgifter som inte tillför något nytt i sak. Om IC Quality hade tillåtits komplettera sitt anbud med referenternas underskrifter hade det enligt För­ valtningsrättens mening inneburit att IC Quality tillåtits komplettera sitt anbud med nya uppgifter. Det förhållandet att Försäkringskassan tillåtit Springlife förtydliga sitt anbud men inte IC Quality kan därför inte anses innebära sådan särbehandlig eller konkurrensbegränsning som står i strid med LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att upphandlingen inte kan anses ha skett i strid med de krav som uppställs i LOU eller de gemen­ skapsrättsliga principerna. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen grund för ingripande enligt LOU saknas. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) ;f/4� {l�A(/ Mats Clementz Rådman Föredragande har varit Stina Wesslau ���-l,.� .I • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill öve:tkla.ga förvaltnings:rättens beslut ska skriva till Ka:tn.rna:r:tji.tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas elle:r lämnas till förvaltnings:rätte:1:1. ÖVe:rklagandet ska ha ko:tn:tnit in till förvaltnings:rätten inom tre vecko:r fcln den chg" då khganden fick del. av beslutet. Tiden fö:r öve:rklagä:ndet för offentligpart räk. nas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista chgen för öve:rkhgandet :i:ofaller på lö:rd2;g, söndag elle. r helgdag, tnidso:t:nmarafto:o., julafton eller nyårsafton täcker det att skrivelsen ko:tnfuer in nästa vatdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten fä:tnna:r prövningstillstånd om det ät av vikt för ledning av :rättstillä:mp:rungen att övetklaga.ndet p:rövas,anledning förekommer till ändring i det slut vru:till förvaltningsriitte:ri kotn:tnit eller det annars finns synne:r1iga skäl att pröva öve:tklag.i.n.det. Om prövnin.gstillstånd inte .meddelas står förvaltnings:rättens beslut fast. Det ät d.ä:tfö± viktigt att det klart och tydligt fu.:tngår av öve:rklagandet till kamtrrnttätten varför man anser att pröv.ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehålla det beslut som öve:rklagas m.ed uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, må1num:tn.et samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till. stöd för begäran om. prövningstillstånd, 5. den ändring av förvåltningsrättens beslut som klagan.den vill få till stånd, 6. de bevis som klagan.den vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vata undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in :fuIIrnakt i original samt uppge sitt namn, adr�ss och telefo:IT!l:urntn.er. Om någon person- eller ad:tessuppgift än.d:tas, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammattiitten. I mål om öve:rp.:rövning enligt lagen (2007:1091) om. offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, en� tran.sporter och posttjänste:r f'ar avtal slutas innan tiden fö.:r öve:rklagande av :rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas nät tio målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett öve:rklagande av :rättens avgörande får inte prövas ·sedan avtal hår slutits. Fullständig info:rmation finns i 16 kapitlet i de ovan. DV 3109/1ALOU 1. den klagandes namn, personnum.:mer, yrke, postadress och telefonnurntner. Dessutom ska ad:tess och telefonn:ummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning Ri.:tn.na.s om. dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet O:tn någon person- eller ad:tessu:ppgift ändtas ä:r det v.ik:t:igt att a:n:tnäfan s:ruttast görs till kammarrätten, angivna. lagatna. Behöver Ni fler upplysnin r om hut� öve:rklagar kan Ni vända Er till förvaltnings:t:ätten. ga 2. dagar hat gått från det att :rätten avgjort