Dok.Id 330780 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 8991-08 Rotel 551 Sida 1 (10) SÖKANDE Saab AB, 556036-0793 Ombud: TommyÅsman Saab AB, Saab Systems 175 88 Järfälla MOTPART Försvarsmakten Ombud: Anders Hallberg Försvarsmakten, juridiska staben 107 85 Stockholm SAKEN .KONKuflRENsvERm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Saab AB:s ansökan om överprövning. ,•-C:t I Ktfft'.: lli1t'tRfl t:tw-c rnso nwyql 2008 -05- Avd Dnr Doss i 12. Aktbil rti ::• Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 8991-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Försvarsmakten har genomfört en upphandling avseende underhålls- och serviceavtal för Sjöstridsskolans utbildningsanläggningar. I tilldelningsbe­ slut avsänt från Försvarsmakien den 16 april2008 beslutade Försvarsmak­ ten att anta amiat anbud än anbud från Saab AB (Saab). Saab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Som grund för sin talan anför Saab följande. Den vinnande anbudsgivaren upp­ fyller inte samtliga i kravspecifikationen ställda skall-krav eller har i vart fall inte visat att kraven uppfyllts, varför denna ska diskvalificeras från fort­ satt deltagande i upphandlingen. Försvarsmakten har på s. 1 i sin kravspeci­ fikation angivit att "det är av yttersta viki att anbudsgivaren förklarar på vilket sätt respektive krav uppfylls samt besvarar eller styrker uppgifter där så anges i kravspecifikationen". Kravspecifikationen är utformad som ett svarsformulär som ska användas för att besvara frågor och krav. Alla frågor och krav ska besvaras genom ett kryss i en Ja- eller Nej-ruta. Beskrivning av krav görs i de textfält som följer direkt efter kraven. Av kravspecifika­ tionen, s. 3 och 5, framgår vidare att "samtliga skall-krav på tjänsterna skall styrkas med certifieringar, intyg, referenser eller annan information som påvisar att kravet uppfylls". Den vinnande anbudsgivaren har lämnat in anbud och har i enlighet med Försvarsrnaktens anvisningar använt sig av den senares svarsformulär. Efter att Saab har tagit del av detta anbud kon­ stateras följande. Den vinnande anbudsgivaren har i sin anbudsskrivelse beträffande kravspecifikationen angivit blott att denna "förstås". I svars­ formuläret har den vinnande anbudsgivaren kryssat i samtliga Ja-rutor. Den vinnande anbudsgivaren har inte i något fall kompletterat sitt svar på skall­ kraven med information i därför avsedda textrutor. -Bilagt till anbudet finns CV:s avseende två personer ar�ställda hos den vinnande anbudsgiva­ ren sedan år2007. Uppgifterna i dessa CV:s omfattar endast utbildning och Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 8991-08 STOCKHOLMS LÄN tidigare arbetsgivare. Uppgift om erfarenhet av uppdrag motsvarande den aktuella upphandlingen saknas. Inte heller har det lämnats information om hur eller när denna kommer att inhämtas. Såvitt Saab kan bedöma har den vinnande anbudsgivaren ingen tidigare erfarenhet av drift- eller underhålls­ ansvar för de ingående systemen eller andra utbildnings-/träningssystem. Den vinnande anbudsgivaren har inte heller i sitt anbud angivit någon sådan erfarenhet. Av ovan nämnda CV:s framgår inte heller att denna kompetens finns inom bolaget. Den vinnande anbudsgivaren har inte ens angivit att den kommer att inhämtas exempelvis genom utbildning, anlitande av underleve­ rantör etc. - I kravspecifikationen punkt 3.2 F finns ett krav på att felav­ hjälpande åtgärd (AU) samt övrig support ska påbörjas inom en timme, under ordinarie arbetstid, från det att felanmälan mottogs av leverantören. I avsaknad av kommentar i svarsformuläret kan den vinnande anbudsgiva­ rens uppgift om att kravet uppfylls omöjligen accepteras. Den vinnande anbudsgivaren har även angivit i bilaga till anbudet att ett visst företag kan komma att anlitas som underleverantör för bl.a. AU. Ska detta företag helt eller delvis leverera efterfrågad tjänst uppstår, i avsaknad av annan informa­ tion, den självklara frågan hur detta ska genomföras med hänsyn till att un­ derleverantören ifråga har sitt säte i Norge. Även kravet på att Leverantören ska verka för att avbrottstiden på anläggningar och materiel som omfattas av tjänsterna är mindre än en arbetsdag ifrågasätts av denna anledning. - Som referenser har den vinnande anbudsgivaren angivit två personer, Ste­ fan Glans och Åke Larsson, båda anställda vid Försvarsmakten. För att kunna läsa och bedöma anbudsgivares anbud krävs att den upphandlande myndigheten erhåller information i tillräcklig omfattning. Detta gäller sär­ skilt för bedömningen av uppfyllandet av skall-krav. Informationskravet kan aldrig anses uppfyllt genom hänvisning till referenser då detta skulle innebära att den upphandlande myndigheten får ett ansvar för att utreda huruvida anbudsgivaren uppfyller kraven eller inte. Skulle länsrätten finna att uppgift om referenser är att anse som att information lämnats i tillräcklig omfattning (förutsatt att personerna lämnar erforderlig muntlig information) LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 8991-08 ska särskilt noteras att Försvarsmakten har handlagt sin upphandling med ' samma personer som lämnat information om den vinnande anbudsgivaren förmåga att möta skall-kraven. Härigenom har inte anbudsgivama behand­ lats på ett likvärdigt sätt. Försvarsmakten bestrider bifall till Saabs yrkanden i målet och anför föl­ jande. Försvarsmakten vitsordar att det i kravspecifikationen för upphand­ lingen bland annat anges att "det är av yttersta vikt att anbudsgivaren för­ klarar på vilket sätt respektive krav uppfylls samt besvarar eller styrker uppgifter där så anges i kravspecifikationen" samt att "samtliga skall-krav skall i anbud styrkas med certifieringar, intyg, referenser eller annan infor­ mation som påvisar att kravet uppfylls". Av förfrågningsunderlaget punkt 4.1 framgår vidare bland annat att "anbudsgivaren skall redovisa i vad mån och på vilket sätt skall-kraven uppfylls". Ofullständiga anbud kan komma att förkastas om uppgifter saknas." Av dessa skrivningar i kravspecifikation och förfrågningsunderlag följer att den upphandlande myndigheten har en möjlighet att förkasta ett anbud om det bedöms vara ofullständigt. Vid en sådan bedömning måste den upphandlande enheten beakta den närmare utformningen av respektive skall-krav. I de flesta fall får ett svar i form av ett kryss i Ja-rutan bedömas som fullt tillräckligt för att anbudsgivaren ska anses uppfylla skall-kravet, speciellt om det kan bekräftas antingen av den sakkunskap som den upphandlande enheten redan besitter eller genom upp­ gifter som återfim1s på andra håll i anbudet eller som kan erhållas av perso­ ner som finns angivna som referenser. Ytterligare kommentarer kan i såda­ na fall vara överflödiga. Någon absolut skyldighet att förkasta anbud där det salmas kommentar eller närmare beskrivning av något av skall-kraven finns självklart inte. I den mån en anbudsgivare inte kommenterar eller beskriver på vilket sätt skall-kraven uppfylls tar denne emellertid en viss risk för att hans anbud kan komma att förkastas. -Saab har i sin ansökan om över­ prövning särskilt angivit att den vinnande anbudsgivaren i sitt anbud inte beskrivit vilken kunskap denne har om aktuella system eller hur man har Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 8991-08 STOCKHOLMS LÄN tänkt skaffa s�dan kunskap och inte heller beskrivit vilken erfarenhet man har av att utföra aktuella tjänster. När det gäller tidigare erfarenheter är kra­ vet vid leverantörsprövningen enligt förfrågningsunderlaget att anbudsgiva­ ren ska kunna lämna minst en "referens som kan vitsorda att anbudsgivaren utfört eller utför motsvarande/liknande �jänster med god kvalitet och sam­ arbetsförmåga". Detta krav har den vinnande anbudsgivaren uppfyllt. Vad gäller de krav som ska utvärderas vid anbudsprövningen är det riktigt att den vinnande anbudsgivaren i sitt anbud inte kommenterat de skall-krav som återfinns i punkt2.2 och 3.2 i kravspecifikationen, utan nöjt sig med att kryssa i Ja-rutan vid respektive krav. Genom de uppgifter som lämnas i anbudet i övrigt samt genom inhämtande av uppgifter från angivna refe­ renspersoner samt genom den kunskap som finns inom Försvarsmakten sedan tidigare har Försvarsmakten sammantaget ändå ansett att den vinnan­ de anbudsgivaren uppfyller samtliga skall-krav. Vad särskilt gäller kravet på kunskap om aktuella system har Försvarsmakten gjort bedörnningen att i den mån det saknas specifik kunskap om ett visst system det är fullt möjligt för den vinnande anbudsgivaren att inhämta denna kunskap innan avtals­ start. Beträffande vissa av underhållstjänstema har den vinnande anbudsgi­ varen vidare uppgett att man avser använda en underleverantör. Det måste vidare beaktas att anbudsgivarna i samband med underskrift av anbudet särskilt garanterar uppfyllandet av samtliga ställda krav. -Vad beträffar kravet på att felavhjälpande åtgärd samt övrig support ska påbörjas inom en timme från det att felanmälan mottogs av leverantören innebär detta i och för sig inte att underleverantören också måste vara på plats inom en timme. Felavhjälpande kan påbörjas och kanske till och med avslutas av den perso­ nal som finns på plats genom att man upprättar telefonkontakt med under­ leverantören. -Det är riktigt att den vinnande anbudsgivaren angivit bland annat Stefan Glans som referens i sitt anbud samt att Stefan Glans tillika varit sakansvarig för upphandlingen, dock endast fram till den tidpunkt då han blev föräldraledig vilket inträffade under annonseringstiden. När Stefan Glans fick frågan från den vinnande anbudsgivaren om att stå angiven som LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida6 8991-08 referens uttryckte han själv sin tveksamhet över det lämpliga i detta. Trots detta har alltså den vinnande anbudsgivaren valt att sätta Stefan Glans som en av sina referenser. Oavsett lämpligheten i den vinnande anbudsgivarens angivande av referenser är det enligt Försvarsmaktens mening inte en omständighet som automatiskt medför att anbudet blir ogiltigt eller inte kan läggas till grund för prövning. Enbart det förhållandet att en person som är angiven som referens också är anställd av den upphandlande enheten grun­ dar inte något jävsförhållande och Försvarsmakten bestrider att detta skulle ha lett till att anbudsgivama eller deras anbud inte behandlats likvärdigt. Det förtjänar också att påpekas att Stefan Glans inte medverkat i utvärde­ ringen av anbuden. Överhuvudtaget är det en förhållandevis begränsad krets personer som har relevant kunskap om de aktuella tjänsterna och det kan påpekas att samtliga tre anbudsgivare är väl kända av Försvarsmakten och likaså att de tre anbudsgivarna väl känner de personer inom Försvarsmakten som arbetar med aktuell verksamhet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket samma lag anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap.2 § samma lag anges bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller nå·· gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Utredningen i målet DOM Sida 7 8991-08 På s. 8 i Försvarsmaktens anbudsförfrågan anges under punkten 4.1 An­ budsprövning bl.a. följande. Anbudsgivaren skall redovisa i vad mån och på vilket sätt skall-krav uppfylls. Ofullständiga anbud kan komma att förkastas om uppgifter saknas. De i kravspecifikationen ställda skall-kraven måste vara uppfyllda till fullo för att anbud skall kunna prövas. På s. 7 i samma anbudsförfrågan anges under punkten 3.2 v) Leverantörs­ krav bl.a. följande. Minst 1 (en) aktuell (senaste 2 åren) referens som kan vitsorda att anbudsgivaren utfört eller utför motsvarande/liknande tjänster med god kvalitet och samarbetsförmåga skall bifogas anbudet. På s. 1 i kravspecifikationen anges bl.a. följande. Det är av yttersta vikt att anbudsgivaren förklarar på vilket sätt respektive krav uppfylls samt besva­ rar eller styrker uppgifter där så anges i kravspecifikationen. Alla frågor och krav skall besvaras genom ett kryss i Ja-rutan eller i Nej-rutan. Beskrivning av krav görs i de textfält som följer direkt efter kraven. I samma laavspecifikation under punkten 2.2 Krav på �jänsten anges bl.a. följande. Samtliga skall-krav skall i anbud styrkas med certifieringar, intyg, referenser eller annan information som påvisar att kravet uppfylls. I svarsformuläret, under punkten 3 vi) Underleverantörer, anges bl.a. föl­ jande. Ange de underleverantörer som kan komma att bli aktuella att anlita. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utifrån LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 8991-08 STOCKHOLMS LÄN rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten åsidosatt kraven på likvärdig­ het och icke-diskriminering eller inte respekterat principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Den upphandlande myndigheten ska i förfrågningsunderlaget ange tydligt vilka krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. De krav som ställs i kvalificeringsfasen är inte möjliga att uppfylla i lägre eller hög­ re grad utan är av den art att de endast kan uppfyllas helt eller inte alls, där­ av benämningen skall-krav. Uppfyller ett anbud inte ett eller flera skall­ krav ska anbudet förkastas. För det fall en upphandlande myndighet skulle ta upp ett anbud till prövning som inte uppfyller ett eller flera skall••krav skulle detta irn1ebära en särbehandling av anbudsgivarna. Försvarsmaktens förfrågningsunderlag i den aktuella upphandlingen inne­ håller ett antal meningar irn1ehållande ordet "skall", bl.a. anges att anbuds­ givaren skall redovisa i vad mån och på vilket sätt skaU.•krav uppfylls. Länsrätten firn1er dock att endast de krav som återfinns i kravspecifikatio­ nen utgör "skall-krav" som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna tas upp till prövning. Att anbudsgivaren ska redovisa i vad mån och på vil­ ket sätt skall-krav uppfylls är således inte ett skall-krav i sig. Detta framgår av den efterföljande informationen om att ofullständiga anbud kan komma att förkastas. I kravspecifikationen anges vidare att samtliga skall-krav ska styrkas med certifieringar, intyg, referenser eller annan information som påvisar att kravet uppfylls, vilket enligt länsrättens mening också visar att det inte finns ett absolut krav på att i angiven ruta vid varje skall-krav speci­ ficera hur det aktuella skall-kravet uppfylls. Försvarsmakten har anfört att de genom övriga uppgifter som lämnats i anbudet, genom inhämtande av uppgifter från angivna referenspersoner samt genom de·n kunskap som finns Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 8991-08 STOCKHOLMS LÄN inom Försvarsmakten sedan tidigare sammantaget ansett att'den vinnande anbudsgivaren uppfyller samtliga skall-krav. Mot bakgrund av det ovan anförda finner länsrätten att Försvarsmakten inte har särbehandlat den vin­ nande anbudsgivaren genom att godta uppfyllandet av skall-kraven trots att det saknas en närmare beskrivning av hur kraven kommer att uppfyllas. Saab har anfört att uppgifterna i de CV:s som den vinnande anbudsgivaren bifogat sitt anbud saknar uppgifter om erfarenhet av uppdrag motsvarande den aktuella upphandlingen. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgiva­ ren kunna lämna minst en referens som kan vitsorda att anbudsgivaren ut­ fört eller utför motsvarande/liknande tjänster med god kvalitet och samar-­ betsförmåga. Detta har den vinnande anbudsgivaren gjort. Länsrätten anser därför att Försvarsmakten inte heller på denna punkt har särbehandlat den vinnande anbudsgivaren. Saab har vidare ifrågasatt att den underleverantör som den vinnande an­ budsgivaren har uppgett kan komma att anlitas ska kunna fullgöra de krav som ställs vid avhjälpande underhåll med hänsyn till att underleverantören har sitt säte i Norge. Försvarsmakten har anfört att kravet på att felavhjäl-­ pande åtgärd samt övrig support ska påbörjas inom en timme från det att felanmälan mottogs av leverantören inte innebär att underleverantören ock­ så måste vara på plats inom en timme, utan att felavhjälpandet kan påbörjas och kanske till och med avslutas av den personal som finns på plats genom att man upprättar telefon.kontakt med underleverantören. Länsrätten finner inte anledning att ifrågasätta Försvarsmaktens förklaring och anser därmed att det inte är visat att den vinnande anbudsgivaren inte har uppfyllt det ak­ tuella skall-kravet. Saab har slutligen anfört att den vinnande anbudsgivaren såsom referenser har angivit två personer, Stefan Glans och Åke Larsson, vilka båda är an­ ställda vid Försvarsmakten. Stefan Glans står även angiven som sakansva- Sida10 LÄNSRÄTTEN I DOM 8991-08 STOCKHOLMS LÄN rig för den aktuella upphandlingen. Länsrätten konstaterar att det är av stor vikt att förtroendet för opartiskhet vid upphandling upprätthålls och en be- dörmring beträffande en anbudsgivares reella möjligheter att erhålla otill­ börliga fördelar måste som regel göras i varje enskilt fall. Ett tydligt exem­ pel på där en jävssituation kan misstänkas är om en anställd vid den upp­ handlande myndigheten medverkar och påverkar upprättandet av en krav­ specifikation och senare själv deltar som anbudsgivare. I förevarande fall har den vinnande anbudsgivaren lämnat den upphandlande myndighetens sakansvarige för upphandlingen samt en annan anställd vid myndigheten som referens. Länsrätten anser inte att Saab har visat att den vim1ande an­ budsgivaren har erhållit otillbörliga fördelar eller att referenspersonernas anställrringsförhållande påverkat Försvarsmaktens möjlighet att behandla anbudsgivama likvärdigt och icke-diskriminerande. Sammantaget finner länsrätten att Saab inte har visat att Försvarsmakten brutit mot någon bestärmnelse i LOU som medfört att Saab lidit eller kan komma att lida skada. Saabs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/la). \'f��-J -. Maria Jonsso� länsrättsfiskal Föredragande har varit Elin Karlsson. - SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskallkunnatas uppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vih för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstoLse