DOM 2011-12-19 Meddelad i Stockholm Gnesta Ventilationsmontage & Service AB, .5.56358-6741 SÖKANDE Mål nr 22145-11 Enhet 13 Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ombud: Affärsjurist Jens von Gertten Nordbro AB Anna Lindhs plats 4 211 1� Malmö MOTPART Stockholm Vatten VA AB, 55(;>175-1867 106 36 Stockholm Ombud: Chefsjurist Stefan Broström Torsgatan 26 106 36 Stockholm. SAKEN KONKURRENSVEm{ET lJbi �[�- 1 g Avd Dnr Dass Aktbil f."'lA/i'o4l o'-'t"'t, Offentlig upphandling enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom om­ rådena vatten, energi, transporter och posttjänster DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Gnesta Ventilationsmontage och Service AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 182983 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22145-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholm Vatten VA AB (Stockholm Vatten) genomför en förenklad upphandling av en utförandeentreprenad som avser ventilations- och rörar­ beten vid ett vattenverk i Stockholm stad (Dnr l 1SV452). Anbud har kommit in från tre företag. Enligt tilldelningsbeslut den 24 ok."tober 2011 har ett annat företag än Gnesta Ventilationsmontage och Service AB (bola­ get) utsetts att utföra entreprenaden. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen. PARTERNAS YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sitt förstahandsyrkande anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets anbud avviker inte från förfrågningsunderlaget då betalningspla­ nens slutsumma inte inkluderar en förskottsdel. Att enbart kostnaden för ställd säkerhet står med på samma dokument kan i sig inte innebära att betalningsplanen avviker från det efterfrågade. Det strider mot proportio­ nalitetsprincipen i I kap. 24 § LUF att bortse från ett mer ekonomiskt för­ delaktigt anbud enbart på grund av hur bolaget utformat sin betalningsplan, då ett anbud inte ska förkastas på grund av en uppgift som inte är relevant för upphandlingen eller rimligen inte är av väsentlig betydelse. Vid en prövning av eventuellt övertramp av proportionalitetsprincipen vid offent­ liga upphandlingar ska det beaktas om beslutet är en lämplig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och vilka negativa effekter åtgärden får. I förevarande upphandling är det eftersträvade syftet så låg anbudssumma som möjligt. Således är det inte lämpligt att underkänna bolagets anbud även om säker­ heten står med på samma dokument som betalningsplanen, då slutsumman blir lägre och således uppnår det eftersträvade syftet mest och ekonomisk 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 22145-11 stabilitet redan påvisats. Vidare har inte åtgärden varit nödvändig då det funnits andra mindre ingripande alternativ. Stockholm Vatten kunde begä1i en komplettering eller bortsett från att även säkerhet var angiven på samma dokument som betalningsplanen. Den negativa effekten av åtgärden står inte i proportion till det eftersträvade syftet då bolaget med det annars mer fördelaktiga ekonomiska anbudet stängts ute. Dessutom framgår att betal.. ningsplanen är prestationsbaserad. Som grund för sitt andrahandsyrkande anför bolaget i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte de krav som ställs gällande öppenhet och transparens i1 kap. 24 § LUF då det inte tydligt framgår att förskott ej kan ingå i den prestationsbundna betalningsplanen. Stockholm Vatten bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak föl­ jande. Enligt AFB311 ska anbudet avges och utformas helt enligt förfråg­ ningsunderlaget. Enligt AFB11 ska anbudet vara slutgiltigt och kunna an­ tas utan föregående genomgång eller förhandling. Anbudet innehåller så tydliga fel och avvikelser mot uppställda skall-krav att det inte går att för­ klara anbudet programenligt. Vid så uppenbara brister kan inte transparens eller proportionalitet åberopas för legitimitet. Entreprenadkontrak--tet ingår i förfrågningsunderlaget. I sitt anbud har bola­ get lämnat en uppgift om "uppstart av projekt säkerhet mm" med den otyd­ liga siffran "150 00:-". Det är oklart vilket belopp som avses. Är det 15000 kr eller 150000 kr. Förskott f'ar inte ingå enligt punkt 623 i entre­ prenadkontraktet. Vid en sammanräkning av posterna som det yrkas ersätt­ ning för blir slutsumman 788 300 kr. Denna summa stämmer inte med an­ budssumman 780 000 kr. Det är oklart om summan 150 00 kr ingår i den sammanräknade anbudssumman eller om ersättningen yrkas därutöver. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 22145-11 EnligtupphandlingsföreslaifternaAFB31,7 stskaanbudssurnmanvara "fördelad på huvuddelar, Ventilation och Rör". Sådan fördelning av an­ budssumman finns inte i bolagets anbud. Enligt AFB31 p.6 och 622 § entreprenadkontral1:et ska ett förslag till pre­ stationsbunden betalningsplan presenteras av anbudsgivaren. Prestation innebär betalt efter färdiga konstruktionsdelar. Sådan upplagd plan sal<:nas. Bolaget har kompletterat sitt anbud med en egen a-prislista som innehåller tillägg för kostnader, tex. transportkostnader som ska ingå i anbudet enligt 611 § i entreprenadkontral1:et UTREDNINGEN I MÅLET I upphandlingsföreskrifterna anges bl. a. följande. AFB.11 Upphandlingsförfarande [,..] Anbud kan komma att antas utan föregående muntliga genomgångar eller förhandling. Det är därför av avgörande bety­ delse att inlämnade anbud är slutgiltiga och att anbudsgivaren lämnar sitt bästa pris och sina fördelaktigaste villkor. AFB22 Förteckning över förfrågningsunderlag Förfrågningsunderlaget består av följande handlingar: Handlingar enligt EK§ 11 [ .. ,] AFB.31 Anbudsform och innehåll [... } Anbud riskerar att ej upptas till prövning om anbudet ej är komplett enligt nedan:[.,..] Anbudssumman skall vara fördelad på huvuddelar, Ventilation och Rör. [...J Kommersiella och administra-• tiva uppgifter: [. .,] 6. Förslag till prestationsbunden betalningsplan. AFB.311 Huvudanbud Huvudanbud skall avges och utformas helt enligt detta förfråg­ ningsunderlag. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22145-11 Allmänna avdelningen I entreprenadkontraktet (EK) anges bl.a. följande. § 11 Kontraktshandlingar. Med komplettering till AB 04 kap. 1 § 3 består kontraktshandlingar­ na av nedanstående handlingar.[... ] 01 Detta Entreprenadkontrakt § 611 Ersättning för ÄTA-arbeten Vid ÄTA-arbeten ska ersättningsform väljas enligt nedanstående turordning. 1. Enligt prissatt a-prislista.[... ] § 622 Betalningsplan Betalningsplan skall upprättas för färdigställda permanenta kon­ struktionsdelar och godkännas av Beställaren och hållas aktuell under hela entreprenadtiden.[... ] I betalningsplan ska anges utbe­ talningsposter efter avdrag av innestående medel enligt AB 04 6 kap. 12 §. § 623 Förskott Förskott beviljas ej. Det dokument som bolaget gjort gällande som förslag till prestationsbase­ rad betalningsplan harrnbrikema "LYFTPLAN VENTILATION, Kyla" och "VENTILATION" samt innehåller en sammanställning av tio poster som utgörs av en beskrivning samt en angiven summa. Längst ner har samtliga poster summerats till "780 000:-". Den första posten "Uppstaii av projekt säkerhet mm150 00:-" är skriven med ett stö1Te typsnitt än de öv­ dga posterna. Vid en kontrollräkning av posterna överensstämmer inte posterna med den angivna slutsumman. Om posterna summeras utan den första posten blir summan 788 300 :-. Om även den första posten inklude­ ras blir summan803 300:-. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt1 kap. 24 § LUF gäller följande. Upphandlande enheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22145-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av1 6 kap. 5 § LUF framgår följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras oni eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av1 6 kap. 6 § LUF framgår följande. Om en upphandlande enhet är skyl­ dig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt9 kap.9 § första stycket eller15 kap.19 § och underrättelsen har skickats med ett eleh.1:ro­ niskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att unde1Tättelsen skickades Av1 6 kap.9 § LUF framgår följande. Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspän enligt 6 eller8 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspän). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolagets ansökan har kommit in till förvaltningsrätten i rätt tid och utlöst en förlängd avtalsspärr enligt1 6 kap.9 § LUF. I mål om ingripande enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han eller hon grundar sin talan och att domstolens pröv­ ning i princip är begränsad till de g1under som parten har åberopat. För­ valtningsrätten har således att pröva om bolagets anbud lämnats i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget, om kraven strider mot proportionali­ tetsprincipen och om förfrågningsunderlaget uppfyller de krav som ställs gällande öppenhet och transparens. Stockholm Vatten har först i förvalt­ ningsrätten gjort gällande att bolagets anbud ska förkastas på grund av att det saknats förslag till prestationsbunden plan, att betalningsplanen ej för­ delats på huvuddelar samt att "a-prislistan innehållit fel". En första fråga Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22145-11 Allmänna avdelningen som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om dessa gmnder för dis­ kvalificering av anbudet över huvud taget kan prövas i förevarande mål. Såsom ovan nämnts gäller allmänt att förvaltningsrättens prövning är be­ gränsad till de omständigheter och g:mnder som den pmi som påkallat överprövning av upphandlingen har åberopat Gfr RÅ2009 ref. 69). För­ valtningsrätten kan inte heller pröva en upphandlande myndighets invänd­ ningar i en överprövningsprocess om att den leverantör som begärt över­ prövning inte uppfyller alla skall-krav, när den upphandlande myndigheten tidigare ansett att leverantören uppfyller alla skall-krav Gfr bl.a. Kammar­ rättens i Stockholm dom den19 november2010, mål nr5929-10). I förevarande fall har bolaget emellertid inte gått vidare till anbudsutvärde­ ring. Det är alltså inte, såsom i det nyss nämnda kammarrättsavgörandet, fråga om att skall-kraven har varit uppfyllda. Enligt9 kap.9 § LUF ska dock skälen för beslutet anges. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta att samtliga skäl som kan vara av intresse ska redovisas. Detta krävs för att en leverantör ska kunna bedöma om upphandlingen hm· gått rätt till eller om det finns anledning att ansöka om överprövning. Av9 kap.9 § jämfört med9 kap.10 § LUF framgår emellertid att skälen för beslutet att anta ett visst bud inte omfattar förklaringar om varför en annan leverantörs anbud inte godtagits. Gfr Falk, Lag om offentlig upphandling en kom­ mentar,2011, s.305,309). Mot bakgrund av det anförda anser förvalt­ ningsrätten att det inte finns något hinder mot att beakia Stockholm Vat- tens invändningar. Ändamålsskäl talar också för en sådan tillämpning. Såsom tilldelningsbeslut med tillhörande bilagor får förstås har bolagets anbud förkastats vid kvalificeringen, då bolagets förslag till prestationsba­ serad betalning_splan avviker från förfrågan då den innehållit ett förskott. Av entreprenadkontraktet framgår att förskott ej medges. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .DOM Sida 8 2 2145 -11 Bolaget har anfört att betalningsplanen inte innehåller något förskott. Det kan inte objekiivt fastställas om posten "uppstart av pr�jeki säkerhet mm 150 00 :-" är avsedd att utgöra ett förskott. Med hänsyn till betalningspla·­ nens otydlighet i detia avseende och då en summering av posterna inte stämmer överens med den av bolaget angivna anbudssumman fim1er rätten att Stockholm Vatten haft anledning att tolka betalningsplanen såsom de gjo1i.StockholmVattenharhärvidhaftmöjlighetattenligt9kap.8 §LUF begära ett förtydligande eller en kompletterande uppgift av bolaget. Någon sådan skyldighet finns dock inte. Med proportionalitet vid upphandlingar förstås att större krav på leverantö­ ren eller leveransen inte får ställas än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas ( SOU 200 1:31 s. 4 73 ). Av Stockholm Vattens förfrågningsunderlag framgår att anbud kan komma att antas utan föregående muntliga genomgångar eller förhandling och att det därför är av avgörande betydelse att inlämnade anbud är slutgiltiga och att anbudsgivaren lämnar sitt bästa pris och sina fördelaktigaste villkor. Vidare framgår att entreprenadkontraktet är en del av förfrågningsunderla­ get. Enligt § 62 3 i entreprenadkontrakiet beviljas inte förskott. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår också att anbud inte riskerar att upptas till pröv•­ ning om anbudet avviker från kraven på att anbudssumman ska vara förde­ lad på huvuddelarna Ventilation och Rör och att förslag till prestationsbun­ den betalningsplan ska bifogas. Dessa krav står enligt förvaltningsrättens mening i proportion till syftet med upphandlingen. Med hänsyn till det anförda finner förvaltningsrätten att Stockholm Vatten haft rätt att förkasta anbudet på grundval av betalningsplanens utfomming och att Stockholm Vatten, utifrån vad bolaget yrkat, inte har brutit mot någon grundläggande princip eller någon annan bestämmelse i LOU. Bola­ gets ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 22 145 -11 HUR M� ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lA LOU) il� (/'0207��?'}/ }4fad�l�dorf / rådman Föredragande har varit Ted Sandqvist. /1 / ;;Ilffii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den s om vill överklaga förvaltnings.tättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton .räcker det att skrivelsen kommer in :nästa vardag. För att ett övetklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prö-vningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, debevissomklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. t . d e n klagandes namh, p ersonnummer, yrke, postadress och telefonn.ummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adtessuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. .Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas nä.t tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltoingsrätten. DV 3109/1A LOD , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 201 1-12-19 Mål nr/Ärende nr: 22145-11 Enhet 1 3 Anges vid kontakt med domstolen/nämnden D ELGIVNINGSKVITTO Gnesta Ventilationsmontage & Service AB ./. Stockholm Vatten VA AB angående offentlig upphandling Handling m.m. DOM, 201 1-12-19 DetärviktigtattNisåfortsommöjligtbelcräftarattNitagitdel avovannämnda handling/handlingar genom att fylla i och skicka tillbaka delgivningskvittot. Ni kan också belcräfta att ni tagit del av ovan nämnda handlingar på annat sätt, t.ex. per telefon. Jens von Gertten Nordbro AB Anna Lindhs plats 4 211 19Malmö Datum Telefonnummer bostad Telefonnummer arbete Mobiltelefonnummer Namnteck:ning Jens von.Gertten...................................... Namnförtydligande Ny gatuadress Ny postadress (postnr och postort) E-postadress Delgivningskvittot kan skickas tillbaka gratis genom att använda det bifogade svarskuvertet. Om Ni inte belcräftar mottagandet kan delgivning komma att ske på annat sätt, t.ex. genom stämningsman. För övriga upplysningar kan Ni kontakta domstolen/nämnden. Postadress Besöksadress 1 15 76 Stockholm llllllllllllllmllllllllllllllllllillllllmlllllllllllllllmllrnlllllll!lllllllllilllllll Delg nr 9735864-10658796DK Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen I