FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IHÅRNÖSAND 2015-05-22 Meddelad i Mål nr 4149-14 E Sida I (9) Härnösand Ombud: Advokaten Kristian Pedersen Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand Ombud: Björn Eriksson c/o Region Jämtland Härjedalen Box 654 831 27 Östersund SAKEN SÖKANDE ApoEx AB, 556633-4149 Box 6079 102 32 Stockholm KONKURRENSVERKET 2015 -05- 2 6 .- Avd Dnr KSnr Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 90998 Postadress Box314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-511820 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-14 I HÄRNÖSAND BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) upphandlar dentala förbrukningsartik­ lar (dnr LS/1256/2014). Upphandling sker genom öppet förfarande och med utvärderingsgrunden lägst pris. Den 2 december 2014 tilldelades Aktiebolaget Nordenta (Nordenta) kontraktet i upphandlingen. ApoEx ansökte om över­ prövning och yrkade, förutom annat, edition av handlingar som skulle visa Nordentas förpackningspriser. Förvaltningsrätten avslog yrkandet om edition i beslut den 2 februari 2015. YRKANDEN M.M. ApoEx Sverige AB (ApoEx) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna att utvärderingen ska rättas genom att utvärderingen baseras på rätt en­ hetspriser, dvs. förpackningspriset i de fall utvärderingsenheten är "förpack­ ning" och på styckepriset i de fall utvärderingsenheten är "st/ml/mg etc." I andra hand yrkar ApoEx att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Landstinget har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens genom att inte genomföra utvärderingen i enlighet med för­ frågningsunderlaget. En kontrollräkning av Nordentas anbudspris (dvs. totalsumman av respektive positions enhetspris) multiplicerat med positionens förbrukning ger inte den totalsumma som landstinget angett i tilldelningsbeslutet. Av detta skäl är det således uppenbart att något har gått fel i utvärderingen. Landstinget har också medgett att det uppstått fel vid beräkningen av Nordentas anbud. Landstinget har räknat med ett utvärderingspris som är lägre än det egentliga utvärderingspriset för de positioner vars förbrukning uttrycks i antal förpack­ ningar per år. Skillnaden mellan det utvärderingspris landstinget använt och det egentliga utvärderingspriset är en faktor som motsvarar det totala antalet enhet- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-14 er i den för positionen offererade förpackningen. Det leder till en betydligt lägre utvärderingssumma för Nordentas anbud än vad som skulle ha blivit re­ sultatet av en utvärdering i enlighet med förfrågningsunderlaget. ApoEx anbud har inte utvärderats på detta sätt. Om ApoEx anbud hade utvärderats utifrån samma förutsättningar, hade ApoEx totala utvärderingspris varit lägre än Nor­ dentas och ApoEx skulle ha tilldelats kontraktet. ApoEx har till följd av det lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Kravet i upphandlingen är att priset ska anges i den enhet som volymen ut­ trycks i. Det framgår uttryckligen av förfrågningsunderlaget. I de fall enheten är angiven som "fp" ( förpackning) ska förpackningspriset således vara det­ samma som nettopriset/enhet. Att genomföra utvärderingen på något annat sätt är både ologiskt och strider dessutom mot förfrågningsunderlaget och därför även mot transparensprincipen. Det är riktigt som landstinget anför att i de fall anbudsgivaren offererar en produkt som har en annan förpackningsstorlek än den som landstinget har angett kommer nettopriset/enhet inte att vara lika med förpackningspriset. Det är också riktigt att detta har tagits upp i frågor och svar. Det som landstinget anför avser dock en annan situation och andra positioner än de som ApoEx avser. Det som är väsentligt för ApoEx talan är i stället att i de fall offererad förpackningsstorlek faktiskt motsvarar landstingets angivna förpackningsstorlek, dvs. då specialfallet som behandlats ovan och i frågor och svar, inte föreligger, ska enhetspriset vara lika med förpackningspriset. Det är dessa positioner, där offererad förpackningsstorlek motsvarar landstingets an­ givna förpackningsstorlek och enhetspriset ska vara lika med förpackningspri­ set, som landstinget har utvärderat felaktigt. ApoEx bifogar exempel avsedda att illustrera konsekvenserna av de fel som landstinget gjort vid utvärderingen. Dessutom har det inte framgått av förfrågningsunderlaget att utvärderingen skulle ske per styckepris i stället för den enhet som respektive position är ut­ tryckt i. Om detta har varit landstingets avsikt har denna avsikt inte kommuni­ cerats tillräckligt tydligt till anbudsgivama. För det fall förvaltningsrätten I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41 49-14 skulle komma fram till att förfrågningsunderlaget ska tolkas på det sätt som landstinget gjort och att landstinget därför agerat korrekt vid utvärderingen, har förfrågningsunderlaget inte varit tillräckligt tydligt i fråga om hur utvärdering­ en skulle ske. Förfrågningsunderlaget har inte varit så klart och tydligt utformat att ApoEx på grundval av det kunnat avgöra vad landstinget skulle komma att tillmäta betydelse vid utvärderingen (RÅ 2002 ref. 50). Det normala i bran­ schen och den aktuella typen av upphandlingar är dessutom att "netto­ pris/enhet" är förpackningspriset dividerat med totala antalet ingående enheter i förpackningen. Bilagan anbudssortiment är därför utformad på ett sätt som av­ viker från branschpraxis, vilket göra att det är lätt hänt att anbudsgivama anger priser som inte stämmer överens med instruktionerna i förfrågningsunderlaget. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att landstinget gjort en korrekt be­ dömning och utvärdering av anbuden gör ApoEx gällande att landstinget brutit mot såväl likabehandlings- som transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Detta genom att använda sig av ett förfrågningsunderlag som är så bristfälligt och otydligt utformat att det inte på förhand gått att utläsa hur utvärderingen av anbuden skulle ske. Om dessa brister inte förelegat skulle ApoEx ha kunnat lämna ett mer ändamålsenligt anbud och därmed ha fått bättre möjligheter att tilldelas avtal. Det följer av transparensprincipen att förfrågningsunderlag ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbuds­ givare tolkar krav och kriterier på samma sätt (EU-domstolens dom i mål nr C- 19/00 SIAC Construction och RÅ 2002 ref. 50). Kraven på att den upphand­ lande myndigheten uttrycker sig noggrant, tydligt och transparent i alla delar är högt ställda. Endast vissa, dvs. begränsade brister och oklarheter, kan godtas. Om det hade framgått av förfrågningsunderlaget och själva utvärderingsmo­ dellen hur utvärderingen skulle ske hade det varit möjligt för ApoEx att ut­ forma sitt anbud på ett annat sätt och lämna ett annat pris. ApoEx har således I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-14 lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada av den bristfälligt och otydligt utformade utvärderingsmodellen. Landstinget bestrider ansökan om överprövning och yrkar att den avslås. Anbudsutvärderingen har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget. Någon sådan felräkning som ApoEx gör gällande har inte förekommit vid ut­ värderingen. Resonemanget i ApoEx exempel om att landstinget utvärderat fel "nettopris/enhet" saknar relevans för bedömningen om utvärderingen gjorts på rätt sätt. Nordentas anbud och den verkliga uträkningen på dessa positioner i Nordentas anbud bifogas för att visa hur utvärderingen gått till. Emellertid har landstinget vid genomgång av utvärderingen av Nordentas an­ bud upptäckt fel vid beräkningen av anbudssumman. En korrekt beräkning le­ der dock till en sänkning av Nordentas anbudssumma, vilket medför en större skillnad mellan Nordenta och ApoEx anbud. En ny utvärdering pga. detta leder dock inte till en ändring av vinnande anbudsgivare. ApoEx har därmed inte lidit skada av detta fel. ApoExhar anfört att för de positioner där förbrukningen är angiven i antal för­ packningar ska nettopris/enhet vara lika med förpackningspriset. Ett sådant krav finns inte angivet i förfrågningsunderlaget. I punkten 4.4.1. "Beräkning av pris 2.4 Anbudsspecifikation" i de administrativa föreskrifterna i förfrågnings­ underlaget anges att landstinget kommer att göra en värdering av pris enligt 2.3 anbudsspecifikation. Lägsta offererade pris per angiven enhet multipliceras med förbrukning och därefter räknas ett totalpris för huvudsortimentet samt för respektive rensningssystem fram. Detta har förtydligats i frågor och svar under anbudstiden. Eventuell otydlighet i förfrågningsunderlaget och utvärderings­ modellen har därmed undanröjts. Utvärderingen har gjorts i enlighet med detta. I frågor och svar framgår hur förpackningsstorlek ska hanteras i utvärderingen. Utvärderingen på denna punkt har således skett i enlighet med förfrågningsun- !HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida6 4149-14 derlaget och givna svar på frågor. Svaret på frågan om förpackning och stycke­ pris gäller samtliga positioner där enhet angetts på samma sätt som i den posit­ ion som frågan avsåg. Enligt administrativa föreskrifter, som förtydligats genom frågor och svar, ska anbudsgivare i anbudet ange sin förpackningsstorlek och pris för denna. Om anbudsgivarens förpackningsstorlek avviker från den som angetts i underlagets artikelspecifikation för utvärdering ska anbudsgivaren räkna om och ange sitt pris i den mängd som ska utvärderas. Den vinnande anbudsgivaren har lämnat sitt anbud i enlighet med detta. Förfrågningsunderlaget och utformningen av utvärderingsmodellen strider inte mot likabehandlingsprincipen, transparens­ principen eller LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Frågorna i målet är om landstinget utvärderat Nordentas anbud på ett felaktigt sätt och om förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen strider mot transparens- och likabehandlingsprincipema. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-14 Av punkten 4.4.1. "Beräkning av pris Anbudsspecifikation" i administrativa fö­ reskrifter i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Landstingen kommer att göra en värdering av pris enligt punkten 2.3 i Anbudsspecifikation. Lägsta offererat pris per angiven enhet multipliceras med förbrukning och därefter räknas ett totalpris för huvudsortiment samt för respektive rensningssystem fram." Har landstinget utvärderat Nordentas anbud felaktigt? ApoEx har anfört att en kontrollräkning av Nordentas anbudspris inte ger den totalsumma som landstinget angett i tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten anser inte att parternas utredning i denna del på ett tydligt sätt visar hur man anser att utvärderingen gått till. Om det beror på att landstinget ursprungligen beräknat Nordentas anbudspris felaktigt eller om det beror på brister vid lands­ tingets tillämpning av utvärderingsmodellen på det sätt som ApoEx illustrerat med olika exempel, anser inte förvaltningsrätten framgår av parternas utred­ ning. ApoEx har i målet inte visat att Nordentas totalsumma beräknats utifrån felaktiga nettopriser/enhet. Landstinget har tillbakavisat att någon sådan fel­ räkning skett i samband med utvärderingen av Nordentas anbud, utan den fel­ räkning som förevarit har varit till Nordentas nackdel. Då ApoEx i målet har att visa att det förekommit fel i upphandlingen och bolaget inte visat att landsting­ ets utvärdering medfört att Nordenta vunnit upphandlingen med ett felaktigt beräknat anbudspris, medför inte vad ApoEx anfört på denna grund att det finns skäl att ingripa enligt LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). Strider förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen mot principerna i LOU? ApoEx har anfört att i de fall enheten uttrycks som fp ska pris anges som pris/fp i fältet "Nettopris/enhet". ApoEx hävdar att förfrågningsunderlaget varit otydligt på så sätt att det inte framgått att utvärderingen skulle ske per styckpris i stället för den enhet som respektive position är uttryckt i. Landstinget har hänvisat till punkten 4.4.1 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget och kommit in med illustration som visar hur beräk- I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 149-14 ningama genomförts samt hänvisat till att landstinget under anbudstiden i frå­ gor och svar redogjort för hur enheter ska anges och pris beräknas. Förvaltningsrätten anser att höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Genom att landstinget un­ der anbudstiden förtydligat med svar angående de brister i transparens som ursprungligen funnits i förfrågningsunderlaget, kan dessa brister enligt förvalt­ ningsrättens mening anses ha blivit läkta Gfr Kammarrätten i Göteborgs mål nr 6212-07). Tilläggas kan att förvaltningsrätten inte anser att det i samband med de förtydliganden som landstinget gjort i frågor och svar varit fråga om väsent­ liga ändringar och att upphandlingen av den anledningen ska göras om Gfr Konkurrensverkets rapport, Länsrätternas domar om offentlig upphandling, 2007:2, s. 58; Överprövning av upphandling- och andra rättsmedel enligt LOUoch LUF, 2012, s. 193). Med beaktande av upphandlingsföremålets om­ fattning och att ApoEx i detta avseende inte hävdat att bolaget inte haft ut­ rymme att anpassa bolagets anbud efter landstingets förtydligande, så finner förvaltningsrätten att de ursprungliga bristerna inte fått till följd att landstinget brutit mot principerna i LOU. Beträffande utvärderingsmodellen anser förvaltningsrätten, på samma sätt som i frågan om förfrågningsunderlagets utformning, att det förtydligande som landstinget gjort läkt de brister som funnits utifrån vilka värden som beräk­ ningarna enligt punkten4 .4 .1. i de administrativa skulle utvärderas. ApoEx borde därför ha kunnat göra sig en bild av vad landstinget skulle tillmäta bety­ delse vid utvärderingen (RÅ 2002 ref. 50). ApoEx har i övrigt inte anfört något som visar att utvärderingsmodellen skulle stå i strid med principerna i 1 kap. 9 § LOU. ApoEx har också anfört att utvärderingsmodellen strider mot branschpraxis. Frågan om valet av utvärderingsmodell faller under det som en upphandlande myndighet har rätt att besluta om. Förvaltningsrätten ska endast pröva om en I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-14 I HÄRNÖSAND utvärderingsmodell strider mot LOU. Förvaltningsrätten anser inte att vare sig utvärderingsmodell visats avvika från branschpraxis eller står i strid med prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det som kommit fram i målet inte utgör skäl för ingripande enligt LOU. ApoExöverklagande ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). ehuv� Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öv:erklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden v:ill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ..... 0N g::i u Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ............ "' 0..... .,.,>Q -a0 ga www.domstol.se