FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE D.OM 2015 -05- 2 7 Meddelad i Umeå Mål nr 240-15 Sida 1 (8) Norrmaskiner AB, 556566-4660 Orrliden 50 931 96 Skellefteå MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN KONKURRENSVERKET 201J -05- 2 8 :-.,, Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om ersättning på 362 596 kr. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. Dok.Id 50909 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 240-15 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (kommunen) annonserade den 4 november 2014 om inköp av två lastmaskiner genom s.k. öppen upphandling. Efter anbudstidens utgång hade två anbud inkommit, varav Norrmaskiner AB (Norrmaskiner) var den ena anbudsgivaren. Efter prövning av de inkomna anbuden framgick att ingen av anbudsgivarna uppfyllde samtliga ställda skall-krav varpå kommunen övergick till förhandlad upphandling. I samband med detta framkom att anbudssekretessen röjts genom att personer som haft tillgång till information om upphandlingen förmedlat detta vidare till personer utanför upphandlingsgruppen. I detta skede valde kommunen att avbryta upphandlingen och att en ny upphandling skulle påbörjas omgående, vilket framgår av beslut meddelat den 3 februari 2015. Nornnaskiner ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att kommunens beslut att avbryta upphandlingen upphävs samt att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att upphandlingen fullgörs och att Norrmaskiner tilldelas anbudet. Vidare yrkas ersättning med 362 596 kr om anbudet inte tilldelas Norrmaskiner. Kommunen motsätter sig att ansökan bifalls. PARTERNAS ANFÖRANDEN Norrmaskiner Den aktuella upphandlingen kom ut den 4 november 2014 och Norrmaskiner lämnade anbud, svarade på ändring av upphandlingsförfarandet och godkände ändrade kontraktsvillkor i tid. Den 3 februari 2015 kom tilldelningsbesked varav det framgick att kommunen beslutat att avbryta upphandlingen för att anbudssekretessen brutits. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 240-15 IUMEÅ Efter tilldelningsbeslutet ringde den ansvarige upphandlaren till Norrmaskiners säljare och meddelade att Norrmaskiner inte fått upphandlingen på grund av att anbudssekretessen brutits. I samtal mellan Nornnaskiners försäljningschef och den ansvarige upphandlaren berättade den ansvarige upphandlaren att information om vem som hade vunnit anbudet läckt ut av en person som jobbar på Umeå kommun. På frågan om det var den andra anbudsgivaren som mottagit informationen och om det således var Norrmaskiner som vunnit upphandlingen svarade den ansvarige upphandlaren jakande. Det är riktigt att inget skriftligt tilldelningsbeslut har tilldelats någon av anbudsgivarna men det har dock skett muntligen. Det spelar inte någon roll att en person på kommunen läckt information om det vinnande anbudet innan beslutet blev offentligt. Då beslutet redan fattats är det endast den vinnande patien som drabbas om information om upphandlingen läcker ut. Om anbudsförfarandet påbörjas på nytt gynnas den anbudsgivare som mottagit den läckta informationen eftersom denne då vet priset på det vim1ande anbudet. Den anbudsgivare som mottagit informationen får en stor konkurrensfördel vilket innebär att Norrmaskiner inte behandlas på ett likvärdigt sätt enligt I kap. 9 § LOU om en ny upphandling påbörjas. Det har inte framkommit hur anbudssekretessen har brutits och vilka paragrafer i Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, som kommunen hänvisar till. Därför är kommunens bestridande av Nonmaskiners yrkande innehållslöst. Kommunen använder sig av anbudssekretessen som ett sista försök att inte tilldela anbudet till Nonmaskiner och således komma runt den offentliga upphandlingen. Kommunen har brutit mot LOU genom sitt agerande och ska tilldela Norrmaskiner anbudet. Om inte anbudet tilldelas Nonmaskiner kommer Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 240-15 I UMEÅ företaget lida stor ekonomisk skada då företaget haft stora omkostnader i samband med upphandlingen och kalkylerat med en vinst om 9,5 % av bruttopriset per maskin, sammanlagt 362 596 kr. Kommunen Kommunen övergick till förhandlad upphandling då ingen av anbudsgivarna uppfyllt samtliga ställda skall-krav. Orsaken till detta var att de krav kommunen ställt var ställda på ett sådant vis att de inte gick att uppfylla vid anbudstillfället. Den åtgärd kommunen genomförde när man hade övergått till förhandlad upphandling var att de skall-krav som var ställda flyttades över till kontraktsvillkor istället, och därmed skulle uppfyllas vid leveranstillfället. Kommunen sände över kontraktsvillkoren för godkännande till anbudsgivarna som båda godkände de nya villkoren. Vid denna tidpunkt framkom det att anbudssekretessen hade röjts. Personer som haft tillgång till information om upphandlingen hade förmedlat detta vidare till personer utanför upphandlingsgruppen. Kommunen såg mycket allvarligt på det som skett då kommunen har strikta rutiner för att anbudssekretessen ska gälla fram till och med att tilldelningsbeslutet är taget. Det har inte fum1its något annat alternativ än att avbryta upphandlingen. Ett av huvudskälen till detta är att anbudssekretessen röjts. Utöver detta så har även förfrågningsunderlaget varit undermåligt såtillvida att de tekniska kraven varit felaktigt ställda utifrån att de vid första tillfället skulle vara uppfyllda vid anbudstillfället. Det kan ha varit en för väsentlig förändring för att övergången till förhandlad upphandling skulle vara tillåten. Vid det aktuella tillfället ansågs det ändå vara möjligt att fortsätta upphandlingen vid detta tillfälle. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 40-15 I UMEÅ Nonmaskiner AB har påstått att kommunen meddelat ett tilldelningsbeslut där de utsetts som vimiare i upphandlingen. Detta är ett felaktigt påstående som bestrids av kommunen. Kommunen har inte fattat något nytt tilldelningsbeslut där någon anbudsgivare utsetts som vinnare. Inte heller har Norrmaskiner muntligen utsetts som vinnare av upphandlingen. Det tilldelningsbeslut som offentliggjorts är att kommunen valt att avbryta upphandlingen och kommer att am1onsera om en ny upphandling för sitt behov av lastmaskiner. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs (19 kap. 3 § första stycket OSL). Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts (19 kap. 3 § andra stycket OSL). Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 240-15 IUMEÅ leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad (16 kap. 21 § LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Skadeståndsyrkande Nonmaskiner menar att de, som den vinnande parten, lidit ekonomisk skada genom att upphandlingen avbrutits och har yrkat ersättning med 362 596 kr om anbudet inte tilldelas dem. Yrkanden om skadestånd ska väckas vid allmän domstol och ankommer inte på förvaltningsrätten att pröva. Yrkandet om skadestånd ska därför avvisas. Sakligt godtagbara skäl för avbrytande En upphandlande enhet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling, men ett beslut att avbiyta en upphandling måste dock följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (ifr C-92/00 HI och C-244/02 Kauppatalo Hansel). EU-domstolen har vidare uttalat att ett beslut om att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98 Fracasso och Leitschutz punkt 23 och 25). När den upphandlande myndigheten, på grund av fel som begåtts vid förhandsbedömningen, inser att anbudsunderlagets utformning medför att det inte är möjligt att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har myndigheten ansetts ha rätt att avbryta upphandlingen (ifr Kauppatalo Hansel). Utgångspunkten är hänned att en upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 7 240-15 när en inledd upphandling behöver avbrytas, även om en möjlighet att avbryta en upphandling är begränsad på ett sätt som redogjorts för ovan. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt Gfr RÅ 2009 ref. 43). Frågan i målet är om de av kommunen angivna skälen kan anses utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. I kommunens beslut har som skäl för avbrytandet angetts att upphandlingssekretessen har brutits. I förvaltningsrätten har kommunen även angett att man anser att det förelegat brister i förfrågningsunderlaget och att det eventuellt skett en för väsentlig förändring då man övergått till förhandlad upphandling för att övergången skulle vara tillåten. Det är ostridigt i målet att en anställd hos Umeå kommun har lämnat sekretessbelagda uppgifter till åtminstone en person utanför upphandlingsgruppen och att upphandlingssekretessen i 19 kap. 3 § andra stycket OSL således har brutits. Något skaderekvisit finns inte i bestämmelsen och sekretessen är således absolut under anbudsförfarandet. Norrmaskiner har invänt att tilldelningsbeslut redan hade fattats innan upphandlingssekretessen bröts och att det därför saknar betydelse att uppgifter om upphandlingen kommit ut före beslutet blev offentligt. De uppgifter som finns om att ett tilldelningsbeslut har meddelats muntligen är omstridda och det finns inget som visar att något tilldelningsbeslut fattats med Norrmaskiner som vinnande anbudsgivare. Eftersom det inte är visat att något tilldelningsbeslut fattats då upphandlingssekretessen bröts, finner förvaltningsrätten det troligt att sekretessbrottet skedde under pågående anbudsförfarande. Genom att upphandlingssekretessen bröts har det funnits risk för att upphandlingen inte skulle kunna slutföras i enlighet med den grundläggande upphandlingsrättsliga principen om likabehandling av leverantörer. Redan Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 240-15 IUMEÅ med anledning härav måste sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen anses föreligga. Vid sådant förhållande, och då det inte heller framko1mnit att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna åsidosatts, ska Norrmaskiners ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Rådman Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Am1a Almqvist. ::is u � � > Q Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se kommit till,