Dokid 168521 Postadress Box 568 651 12 Karlstad - F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD 2016-11-22 MŒl nr 1268-16 S…KANDE Konkurrensverket (dnr 209/2016) 103 85 Stockholm MOTP ART HŠllefors kornmun 712 83 HŠllefors SAKEN Upphandlingsskadeavgift F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE Meddelad i Karlstad FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att HŠllefors kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 40 000 kronor. Besšksadress RŒdhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid mŒndag-fredag 08:00-16:00 054-14 85 00 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se 054-14 85 30 Sidal F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD BAKGRUND Konkurrensverket yrkar i ansškan att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att HŠllefors kommun ska betala 40 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Sida 2 1268-16 Som skŠl fšr yrkandet anfšr Konkurrensverket att HŠllefors kommun brutit mot 15 kap. 4 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) genom att den 28 april 2015 ingŒ avtal om utfšrande av mŒlnings- och fšnsterreno- veringsarbeten med MŒlerifirma Arne Nilsson AB (bolaget) utan fšregŒende annonsering, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant agerande inte var upp- fyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphandling. HŠllefors kommun bestrider bifall till Konkurrensverkets yrkande. FšrvaltningsrŠtten avgšr samtidigt ett likartat mŒl 1267-16 som ršr bygg- nadsarbeten, som avtalades fšr samma projekt som de hŠr aktuella mŒl- ningsarbetena. PARTERNAS TALAN Parterna har sammanfattningsvis anfšrt fšljande. Konkurrensverket I februari 2015 blev HŠllefors kommun kontaktad av produktionsbolaget OTW som framfšrde šnskemŒl om att fšrlŠgga 2015 Œrs upplaga av tv- programmet "Sommar med Ernst" vid en gŒrd pŒ den kommunalt Šgda fas- tigheten HŠllefors BjšrskogsnŠs. Syftet med programmet Šr att renovera, restaurera och modernisera en gammal byggnad sŒ att den gŒr att bo i eller nyttjas pŒ annat sŠtt. Kommunen accepterade produktionsbolagets fšrfrŒgan,' och ingick ett nyttjanderŠttsavtal med OTW, genom vilket kommunen stŠll- F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD Sida 3 1268-16 de gŒrden till fšrfogande fšr inspelningarna av "Sommar med Ernst" och "Jul med Ernst". Med anledning av beslutet att upplŒta gŒrden fšr inspel- ningarna ingick kommunen den 28 april 2015, utan nŒgon fšregŒende an- nonsering enligt LOU, avtal med bolaget. Enligt avtalet ska bolaget utfšra mŒlnings- och fšnsterrenoveringsarbeten Œt kommunen pŒ lšpande rŠkning. Bolaget har utfšrt arbeten pŒ gŒrden i samband med produktionen av tv- programmen och i enlighet med avtalet. Den slutliga kostnaden fšr det ar- bete som utfšrdes i enlighet med avtalet uppgŒr till 563 091 kr exklusive mervŠrdesskatt. Avtalet mellan kommunen och bolaget utgšr ett byggentre- prenadkontrakt enligt 2 kap. 3 € LOU. Enligt huvudregeln ska alla upphand- lingar annonseras. Upphandlingar med ett vŠrde som understiger en viss procent av aktuellt tršskelvŠrde (direkmpphandlingsgrŠnsen) behšver inte annonseras. Vid tidpunkten fšr kommunens ingŒende av avtalet med bolaget uppgick direktupphandlingsgrŠnsen till 505 800 kr. Enligt 15 kap. 3 a € LOU ska vŠrdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontaktet. Fšr att avtal med ett vŠrde som šverstiger direktupphandlingsgrŠnsen ska fŒ ingŒs utan fšregŒende annonse- ring krŠvs att nŒgot av de sŠrskilt angivna undantagen i LOU Šr tillŠmpliga. NŒgot undantag frŒn annonseringsskyldigheten har inte fšrelegat. Avtalet mellan kommunen och bolaget utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphandling. Vid en otillŒten direktupphandling fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol efter an- sškan frŒn Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Vid en sammantagen bedšmning av omstŠndigheterna anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift pŒ 40 000 la Šr en proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. HŠllefors kommun I samband med att kommunen ingick nyttjanderŠttsavtalet med OTW anmo- dades kommunen av TV4 att avtala med bolaget om de i tv-programmen avsedda renoveringarna. Kommunen ansŒg att mšjligheten att vara delaktig F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD Sida 4 1268-16 i tv-produktionen skulle medfšra ett turist- och reklamvŠrde fšr kommunen, och sŒg samtidigt mšjligheten att fŒ den nedgŒngna gŒrden upprustad till en lŠgre kostnad Šn vad som annars hade varit fallet. Det har varit frŒga om en unik hŠndelse av engŒngskaraktŠr fšr kommunen som Konkurrensverket valt att fokusera pŒ. NŒgot generellt intresse fšr Šrendet eller nŒgot stšrre vŠrde fšr vŠgledning kan knappast vara fšr handen. Kommunen anser dŠrfšr att Konkurrensverket inte borde ha ansškt om att kommunen ska betala upphandlingsskadeavgift. LOU gŠller inte fšr kontrakt som avser anskaffning, utveckling eller pro- duktion avsett fšr tv-program. Av punkt 25 i preambeln till direktiv 2014/18/EG framgŒr att vid upphandling av vissa audiovisuella tjŠnster inom radio- och tv-omrŒdet bšr hŠnsyn kunna tas till kulturella och sociala švervŠgandensomgšrattupphandlingsreglerna intebšrtillŠmpas.Avdessa skŠl mŒste det gšras undantag fšr offentliga tjŠnstekontrakt som avser an- skaffning, utveclding, produktion eller samproduktion av programmaterial som Šr fŠrdigt fšr anvŠndning samt andra fšrberedande tjŠnster vilka behšvs fšr att genomfšra programmet samt de kontrakt som gŠller sŠndningstid. TV4 och kommunen har haft ett samarbete, och detta samarbete har medfšrt att kommunen har kšpt in tjŠnster fšr att mšjliggšra produktionen av de ifrŒgavarande tv-programmen. Undantaget i LOU Šr dŠrmed tillŠmpligt, och kommunens agerande utgšr sŒledes inte nŒgot brott mot LOU. Konkurrensverket har bemštt vad kommunen anfšrt och bl.a. Œberopat EU- domstolens dom den 13 december 2007 i mŒl C-337/06. F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD SK€L F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Tillsynsmyndigheten fŒr enligt 17 kap. 2 € andra stycket LOU hos allmŠn fšrvaltningsdomstol ansška om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17 kap. 1 € 3 LOU. Sida 5 1268-16 Enligt 17 kap. 1 € 3 LOU fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller, 15 kap. 4 eller 6 €. Av 17 kap. 4 € LOU framgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 Icronor. Avgiften fŒr inte šverstiga 10 procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 € eller 15 kap. 3 a € LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 € LOU sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges om det finns synnerliga skŠl. Enligt 1 kap. 6 € 2 LOU gŠller inte LOU fšr kontrakt som avser anskaff- ning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett fšr radio- och TV-program samt upphandling av sŠndningstid. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Konkurrensverket har ansškt om att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att HŠlle- fors kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift. Vad kommunen anfšrt F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD om Konkurrensverkets prioritering av detta Šrende liar inte nŒgon betydelse vid fšrvaltningsrŠttens pršvning. Av utredningen i mŒlet framgŒr att det aktuella avtalet avser mŒlningsar- beten, och att HŠllefors kommun slutit det aktuella avtalet utan fšregŒende annonsering, trots att vŠrdet av kontraktet šverstiger det tršskelvŠrde under vilket annonsering inte behšver gšras. FrŒgan i mŒlet Šr dŠrmed om det finns nŒgot tillŠmpligt undantag frŒn den annonseringsskyldighet som fram- gŒr av LOU. Det undantag frŒn upphandlingsreglema som kommunen hŠnvisar till finns i artikel 16 b i direktiv 2014/18/EG, och Šr genomfšrt i svensk rŠtt genom 1 kap. 6 € 2 LOU. Undantaget avser fšrhŒllandet att den upphandlande myn- digheten har ett public service-uppdrag, och det av sociala och kulturella skŠl Šr olŠmpligt att tillŠmpa upphandlingsreglema vid kšp av program- material m.m. Undantaget syftar till att garantera att sŒdana aktšrer kan upp- fylla sitt public service-uppdrag pŒ ett sjŠlvstŠndigt och opartiskt sŠtt (se EU-domstolens dom den 13 december 2007 i mŒl C-337/06). HŠllefors kommun har inte haft nŒgot uppdrag att producera public service- tv, och kommunens avtal med bolaget avser i fšrsta hand mŒlnings- och fšnsterrenonveringsarbeten fšr kommunens rŠkning, och inte anskaffning eller produktion av material till ett tv-program. €ven om detfinnsett visst samband mellan dessa mŒlningsarbeten m.m. och TV-programmet, saknar upphandlingen de moment som motiverat undantaget. Som framgŒr av EU- domstolens dom ska undantaget tillŠmpas restriktivt. Det fŒr i detta fall i allt vŠsentligt anses vara frŒga om en sedvanlig upphandling av renoveringsar- beten. Undantaget i 1 kap. 6 € 2 LOU Šr enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte tillŠmpligt. Sida 6 1268-16 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD Sida 7 1268-16 Det har inte hellerframkommotatt nŒgot annat undantag frŒn upphandlings- reglerna i LOU skulle vara tillŠmpligt. Av utredningen i mŒlet framgŒr sŒle- des att HŠllefors kommungenomfšrt en otillŒten direktupphandling. Det har inteframkommitskŠl att bedšma den ansškta storleken pŒ upphandlings- skadeavgiften som annat Šn vŠl avvŠgd. Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR Denna dom kan šverklagas. Fšr information om hur man šverklagar, I avgšrandet har deltagit Šven nŠmndemŠnnen Christina Sšrman, Frank Tšmlcvist och Kjell Ulander. HandlŠggare har varit fšrvaltningsrŠttsjuristen Erik Ludvigsson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR ¥ PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvdtningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas ttU fšivaltningsrŠttett. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Et skrivelse ha kommit in till fšr- vdtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ N i fick del av domen/beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer i n nŠsta vardag. O m klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvnmgstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/orgamsationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr ddgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella - behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvdtaingsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvdtningstŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvdtningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till/ det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvdtrungsrŠtten har kommit till, det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. www.domstol.se