DOM YIT Sverige AB, 556052-8753 Box 1810 171 22 Solna Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och Jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU); i dess lydelse efter den 15 juli 2010 Sida 1 (I 0) - FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE 2011 -03- 3 0 Mål nr 901-11 E Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 5 Dnr Avd Doss Aktbil DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 54687 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E Avdelning 1 '1'5 kap. LOU. YIT Sverige AB (YIT) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat att den ska göras om och anfört följande: Upphandlingsforfarandet Trelleborgs kommun har använt sig av fel upphandlingsförfarande. Upp­ handlingar som understiger tröskelvärdena får upphandlas enligt 15 kap LOU. Upphandlingens värde överstiger gällande tröskelvärde för byggent­ reprenader (48 193 215 kr). Enligt en förstudie inför upphandlingens ge­ nomförande har energibesparingspotentialen samt kostnaderna för de före­ slagna åtgärderna analyserats och bedömts avseende 20 % av fastighetsbe­ ståndet. Fastigheterna i urvalet är enligt förstudien utvalda eftersom de väl representerar de olika typerna av fastigheter som kommunen äger. De tota­ la beräknade investeringarna för att genomföra de åtgärder som identifieras i förstudien uppgår till 8 880 000 kr. För kommunens hela fastighetsbe­ stånd innebär det en högst basal investering på 47 066 160 kr. Dessa åtgär­ der är endast de som bedömts som nödvändigast och mest angelägna att genomföra. Ett flertal ytterligare åtgärder föreslås och rekommenderas i förstudien. Dessa övriga åtgärder ingår som optioner i upphandlingen och värdet av dessa ska också beaktas i värdeberäkningen. 47 066 160 kr är således den absoluta minimisumma avseende energibesparande åtgärder som kan komma ifråga. Av ansökningsinbjudan framgår att det fastighets­ bestånd som omfattas av upphandlingen uppgår till 170 000 kvm. Den ge­ nomsnittliga kostnaden per kvm är enligt branschvedertagna beräkningar 300 kr/kvm. Detta framgår av Sveriges Kommuners och Landstings rap­ port " Energy performance contracting - En balansakt för besparingar och I MALMÖ YRKANDEN M.M. · ·· ·Trelleborgs kornmun genomför upphandling av EPC-projekt inom Trelle­ . •·qorgs kommun. Upphandlingen genomförs som ett urvalsförfarande enligt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E I MALMÖ Avdelning 1 garantier" där det står (s 66) att medelinvesteringen beräknas till 200-500 kr/kvm. En beräkning avseende det upphandlade kontraktets värde baserat på dessa siffror visar att kontraktets värde uppgår till 59 500 000 kr. Därtill kommer en fas I-kostnad om ca 10 kr/kvm, alltså 1 700 000 kr. Slutligen ska Fas 3 räknas in i kontraktets värde. Denna fas innehåller såväl uppfölj­ ning som utvärdering av de tidigare faserna. Dessa delar innebär en inve­ stering på 2 kr/kvm under tio år, alltså 3 400 000 kr. Det totala värdet av upphandlingskontraktet blir därmed minst 62 3 00 000 kr. Ett ekonomiskt positivt resultat nås om besparingen är något större än ka­ pitalkostnaden. Detta uppnås vid exakt 11,11 års återbetalningstid om av­ skrivningstiden är 20 år och räntan 4 procent. Enligt den förstudie kommu­ nen låtit genomföra är besparingspotentialen 3 000 000 - 5 500 000 kr per år. Detta innebär att det går att investera 5 500 000 x 11.11 = 61 105 000 kr med en positiv resultatpåverkan. Av avsnitt AFD. 1 i de administrativa föreskrifterna framgår även att innerklimatet ska förbättras, vilket kan in­ nebära ännu större investeringar. Kommunens beräkningar är inte realistis­ ka utan utgår från ett absolut minimim av energisparande åtgärder genom­ förs vilket, enligt vad som framgår av förstudien och förfrågningsunderla­ get, inte är det primära fokuset med upphandlingen. Förfi·ågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget är otydligt avseende hur urvalet ska göras. Urvalskriterierna är högst godtyckliga. För det första anges att proportiona­ litetsprincipen kommer att tillämpas vid urvalet. Vad detta innebär konkret är mycket svårtolkat. Vad som avses med de "fyra bästa" framgår inte av underlaget. Vidare tycks urvalet utgå från någon slags allmän bedömning av de ansökningar som leverantörerna ingett. Dessutom anges att urvalet kan, inte ska, ske utifrån ett antal högst oprecist formulerade kriterier. Där­ till kommer att urvalet, om fler än fyra anbudssökande uppfyller kommu­ nens krav, ska avse de leverantörer som har sammantaget störst tillgångar. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Vad kommunen anser vara störst tillgångar är högst oklart. Bland de till­ gångar som kan komma att prioriteras anges bl.a. "stabilare ekonomiskt ställning" och "starkare projektorganisation". Av kommunens egna "Till­ delningsbeslut" framgår just vad gäller en av dessa omständigheter att YIT:s ekonomiska ställning är betydligt stabilare än, eller i vart fall lika stabil, som de fyra anbudsgivare som kommunen valt ut och bjudit in. YIT har den näst högsta omsättningen och den tredje bästa soliditeten. Vidare har bolaget det näst högsta försäkringsbeloppet. YIT är således tveklöst ett av de bolag som borde ha bjudits in eftersom det har en ekonomisk ställ­ ning som är näst eller tredje bäst. I tillägg till de bristfälliga urvalskriterier­ na har kommunen i yttrande angett en ny omständighet, nämligen "Urvalet kommer att ske utifrån vilka som bedöms ha bäst möjlighet att genomföra det aktuella projektet". Ansökningsfristen Ansökningsfristen har varit för kort. Fristen att komma med anbudsansök­ ningar är 16 dagar kortare än vad som är minimifrist vid ett upphandlings­ förfarande över tröskelvärdet. För upphandlingar under tröskelvärdet är minifristen tio dagar. Huvudregeln är att anbudssökandena ska ges skälig tid att inkomma med ansökningar. Av detta följer att fristen måste anpassas efter upphandlingens värde och omfattning. YIT hävdar att den av kom­ munen använda fristen, trots att den är längre än tio dagar, inte är tillräck­ lig. Annonsen publicerades den 20 december 2010 och ansökningstiden gick ut den 10 januari 2011. Anbudsansökningstiden löper under såväl jul, nyårs som trettonhelgerna och den verkliga ansökningstiden uppgår till endast tolv dagar, som är det antal arbetsdagar som förelåg under den aktu­ ella perioden. Mot bakgrund av upphandlingens värde kan detta inte sägas vara skälig tid att komma in med ansökningar. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Trelleborgs kommun har bestritt bifall till yrkandet och anfört följande: Upphandlingsförfarandet Grunden för YIT: s påstående om att kommunen använt ett felaktigt upp­ handlingsförfarande är beräkningar/uppskattningar hämtade från rapporten " Energy performance contracting - En balansakt för besparingar och ga­ rantier" (2007). YIT har inte, på något sätt, visat att dessa beräkning­ ar/uppskattningar är korrekta eller verklighetsförankrade. Kommunen har vid valet av upphandlingsförfarande utgått från " Energy performance con­ tracting - En vinnande energieffektiviseringsaffär för alla inblandade par­ ter" (2006). Av denna framgår bl.a. följande. " 6. Fas 1 (Pr�jektutvecklig) ca 2-10 kr/kvm vid ett större projekt. Resultatet av denna fas svarar även mot behovet av en energideklaration som måste göras enligt lagen om energi­ deklaration som troligen träder i kraft i oktober 2006. 7. Fas 2 (Projektgenomförande) 150-250 kr/kvm i genomsnitt vid ett större projekt." 8. Fas 3 (Prqjektuppföljning) 1-3 kr/kvm/år i genomsnitt vid ett större prqjekt." En beräkning utifrån de lägsta beloppen medför att totalsumman för 170 000 kvm uppgår till 26 010 000 kr. En beräkning utifrån de högsta beloppen medför att totalsumman uppgår till 44 710 000 kr. Det verkliga värdet kan således hamna var som helst mellan dessa olika totalbelopp. Korrekt upphandlingsförfarande har således tillämpats. Förfrågningsunderlaget Anbudsinbjudan har varit klar och tydlig. Utöver detta har inbjudan inne­ hållit en blankett för anbudsansökan, som anbudssökande skulle fylla i och bifoga. Komm1men har utvärderat i enlighet med de i anbudsinbjudan an­ givna kriterierna. Proportionalitetsprincipen har även tillämpas i urvalspro­ cessen. YIT har anfört att komm1men angett en ny omständighet, nämligen att "Urvalet kommer att ske utifrån vilka som bedöms ha bäst möjlighet att genomföra det aktuella projektet". Exakt denna skrivning återfinns under rubriken Urval i annonsen till upphandlingen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Ansöknings.fristen Kommunens anbudsinbjudan består av 23 sidor, varav 3 ska fyllas i av anbudssökanden. Förutom att Blankett 1 ska fyllas i och återsändas har endast utdrag/bevis om anbudssökandens ekonomiska ställning krävts in. De frågor som ställs i blanketten bör varje kvalificerad anbudssökande kunna besvara tämligen enkelt och omgående. Värdet av upphandlingen är oväsentligt i detta sammanhang. Anbudssökanden har haft skälig tid att komma in med ansökningar. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. Enligt 3 kap. 3 § LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsoptions- och förlängnings beaktas som om de utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten pla­ nerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E Avdelning 1 Av tillkännagivande av tröskelvärden (2010:53) framgår att tröskelvärde för byggentreprenader för närvarande uppgår till 48 193 215 kr. Av 15 kap. 1 § LOU framgår att kapitlet gäller kontrakt som understiger tröskelvärdena. Enligt 15 kap. 3 § första stycket LOU ska en upphandling enligt kapitlet göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Av 15 kap. 3 a § första och andra styckena framgår att värdet av ett kon­ trakt kap. 3 a § 1 stycket uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och att options- och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjas vid beräkningen. Av 15 kap. 9 § framgår att anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio' dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Upphandlingsförfarandet YIT anför att värdet av upphandlingen överstiger gällande tröskelvärde och att ett felaktigt upphandlingsförfarande därmed tillämpats. Den största kostnaden för EPC-upphandlingar är den del av kontraktet som avser Fas 2. Trelleborgs kommun har när man uppskattat värdet av upphandlingen och valt upphandlingsförfarande utgått från skriften " Energy performance contracting - En vinnande energieffektiviseringsaffär för alla inblandade parter" (2006), i vilken kostnaden för Fas 2 uppges uppgå till 150-250 kr/kvm i genomsnitt vid ett större projekt. YIT gör gällande att den genom- I MALMÖ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E Avdelning 1 I MALMÖ snittliga kostnaden per kvm är enligt branschvedertagna beräkningar 300 kr/kvm och uppger att detta framgår av Sveriges Kommuners och Lands­ tings rapport " Energy perfomiance contracting - En balansakt för bespa­ ringar och garantier" där det står (s 66) att medelinvesteringen beräknas till 200-500 kr/kvm. Förvaltningsrätten kan notera att det i den av sökande åberopade skriften anges (s 11) att Fas 2 (projektgenomförandet) kostar ca 150-250 kr/kvm i genomsnitt vid större projekt samt att projektkostnaden kan stiga till uppemot 400 - 500 kr kvm i fastighetsbestånd med mindre byggnader och då underhållet är kraftigt eftersatt. Mot bakgrund av båda nämnda skrifter har upphandlande myndighet haft visst fog för att utgå från att ifrågavarande upphandlings värde understiger gällande tröskelvärde. Den förstudie som har gjorts indikerar även den att upphandlingens totala värde understiger tröskelvärdet, om än med liten marginal. Förvaltningsrät­ ten anser därför inte, oaktat de beräkningar sökanden har redovisat, att det kan anses visat att värdet av upphandlingen ifråga överstiger tröskelvärdet. För upphandlingar under tröskelvärdet kan upphandlande myndighet välja ett urvalsförfarande. Förvaltningsrätten anser således inte att det finns grund för ett ingripande enligt LOU med hänvisning till vad sökande anfört avseende valt upphandlingsförfarande. Förfrågningsunderlaget YIT har gjort gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt såvitt avser hur urvalet ska göras. I ansökningsinbjudan anges under rubriken "Be­ gränsning av antalet anbudssökande" följande: "En begränsning av antalet anbudssökande kommer att ske. Urvalet sker genom att alla anbudssökande som uppfyller ovan angivna krav anses kvalificerade anbudssökanden. Om antalet kvalificerade anbudssökanden överstiger fyra stycken kommer de fyra bästa anbudssökanden att bjudas in till anbudsgivning. Härvid kommer proportionalitetsprinci­ pen att iakttas. Bedömningen av och urvalet kommer att ske på basis av de uppgifter som anbudsgivaren lämnar in i samband med ansökan att få delta i anbudsgivningen. Vid detta urval kan anbudssökanden med stabilare ekonomisk ställning, starkare projektorganisation samt den redovisade totala storleken (m2) på anbudssökandens genomförda fastighetspro­ jek1 enligt en EPC-modell komma att prioriteras. Om det framkommer att fler än fyra FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 901-11 E leverantörer har en likvärdig, ekonomisk ställning, kompetensmässig genomförandestor­ lek samt storlek på referenser kommer de fyra leverantörer som bedöms ha de sammanta­ get största tillgångarna att väljas. De uppgifter som efterfrågas framgår av detta dokument och Bilaga 1. Blankett för Anbudsansökan. I "Bilaga I. Blankett för Anbudsansökan" anges under rubriken "Informa­ tion" bl.a. följande: "Denna blankett och deklaration för anbudssökande skall fyllas i av samtliga anbudssö­ kanden. Informationen i blanketten kommer att utgöra grund för urval av de entreprenörer som kommer att bjudas in till anbudsgivningen och begränsas till 4 stycken. De krav som anges i Anbudsansökan och Blankett för Anbudsansökan är minimikrav för urvalet av vilka som skall bjudas in och lämna anbud. Om antalet valda sökanden överstiger 4 styck­ en kommer ett urval att göras baserat på de uppgifter som anbudssökanden inkommit med i samband med anbudsansökan. Urvalet kommer att ske utifrån vilka som bedöms ha bäst möjlighet att genomföra det aktuella projektet." Upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma hur man gör sitt ur­ val så länge inte de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna träds för när. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt vilken information som ska lämnas in av anbudssökandena och att det är denna som kommer att ligga till grund för urvalet, samt vad i denna information som kommer att tillmätas betydelse vid urvalet. Vidare framgår att om det framkommer att fler än fyra leverantörer bedöms ha likvärdig ekonomisk ställning, kompe­ tensmässig genomförandestorlek samt storlek på referenser kommer de fyra leverantörer som bedöms ha de sammantaget största tillgångarna att väljas. Enligt tilldelningsbeslutet har vid val mellan YIT och Siemens i placering I - 4 den med anbudssökande som bedöms ha de sammantaget största tillgångarna (Siemens) antagits. Förvaltningsrätten anser att för­ frågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt avseende hur urvalet ska göras och att det inte framkommit att urvalet skett på ett godtyckligt sätt. Vad YIT anfört avseende i denna del föranleder således inget ingripande enligt LOU. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 901-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Ansökningsfristen Enligt YIT har fristen för att inkomma med ansökningar om att delta i upphandlingen varit för kort. Anbudssökande ska ges skälig tid att komma in.med ansökningar. Tiden får aldrig vara kortare än tio dagar för upphand­ lingar under tröskelvärdet. Annonsen publicerades den 20 december 2010 och ansökningstiden gick ut den 10 januari 2011. Mot bakgrund av att det inte kan anses vara ett särskilt betungande arbete att ta fram de uppgifter som ska lämnas in i samband med anbudsansökan anser förvaltningsrätten att anbudssökandena har getts skälig tid att inkomma med ansökningar. Inte heller vad YIT har anfört i denna del föranleder därmed ett ingripande enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/B LOU)