FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I MALMÖ 2019-03-29 Avdelning 1 Meddelad i Malmö
SÖKANDE
BAB Anläggning AB, 556771-2707
Mål nr 14071-18
Sida 1 (8)
 Ombud: advokaten Per Vestman och jur. kand. Ulrika Hedberg Foyen Advokatfirma KB
Södergatan 22
211 34 Malmö
MOTPART
Landskrona stad
Ombud: upphandlingsjuristen Christina Nilsson Landskrona stad
Inköps- och upphandlingsavdelningen
261 80 Landskrona
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår BAB Anläggning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
 f<ONKURRENSVERKET
fwd
  Dnr
 l<Snr Aktbil
    Dok.Id 487891
Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00
E-post: kansli 1.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
 �7-t}J·o27

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
BAKGRUND
DOM
Sida 2 14071-18
Landskrona stad genomför en upphandling av entreprenad omfattande ombyggnad/nybyggnad av bussgata, gång- och cykelväg, va-anläggning, belysningsanläggning samt el- och teleledningar (benämnd "Bussgata Weibullsholm" - dnr STM 2018/22). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Efter utvärderingen av inkomna anbud har Landskrona stad beslutat att anta anbudet från Veidekke Entreprenad AB. Anbudet från BAB Anläggning AB diskvalificerades då referensuppdrag 1 enligt Landskrona stad inte uppfyller kravet att det ska vara av liknande art och omfattning enligt punkten AFB.523 i förfrågnings­ underlaget.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
BAB Anläggning AB (BAB) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att BAB:s anbud kvalificeras för ut­ värdering då anbudet uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav, varvid BAB:s anbud antas.
BAB anför bl.a. föijande. Syftet med att anbudsgivama ska redovisa referensuppdrag får naturligen förstås vara att staden vill säkerställa att den vinnande anbudsgivaren besitter den relevanta tekniska kapaciteten för upp­ draget. Kopplingen till upphandlingsförmålen är således central. BAB:s lämnade referensuppdrag 1 avsåg rivning av befintligt reningsverk som ersattes av ny pumpstation, ca 2 000 meter va-ledningar och grundläggning för byggnad. Vägbyggnation avseende transportväg ingick i uppdraget, vilket uppskattningsmässigt uppgick till ca 10 procent av kontraktssumman. I referensuppdraget ingick vidare ombyggnation av delar av en befintlig grusväg.

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14071-18
Avdelning 1
I MALMÖ
Det går inte av förfrågningsunderlaget att utläsa något krav på att de olika delarna av referensuppdraget ska vara av viss omfattning för att uppfylla kravet. I avsaknad av en tydligare utformning av förfrågningsunderlaget och med hänsyn till att upphandlingsföremålet förutom bussgata och GC-väg omfattar va-anläggning, belysningsanläggning m.m. är den tolkning av begreppet omfattning som ligger närmast till hands att referensuppdraget i sin helhet ska motsvara omfattningen på hela upphandlingsföremålet. Eftersom entreprenadsumman avseende referensuppdraget uppgick till 6-7 miljoner kr och uppdraget innehöll flera av de arbeten som är föremål för upphandlingen, har BAB:s referensuppdrag 1 rätteligen uppfyllt kravet på
liknande omfattning.
Beträffande kravet att referensuppdraget ska avse uppdrag av liknande art kan det inte utläsas av förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna måste ha utfört motsvarande eller identiska uppdrag med upphandlingsföremålet. Likheten och relevansen mellan olika uppdrag framgår av om dessa är liknande i den meningen att det av de tidigare uppdragen framgår av leverantören har förmåga och kapacitet att utföra de olika arbetsmomenten och entreprenaden i dess helhet. BAB:s lämnade referensuppdrag 1, som innehöll vägbyggnation av transpotiväg och ombyggnation av grusväg, har följaktligen även uppfyllt kravet på uppdrag av liknande art som upphandlingsföremålet.
Sammanfattningsvis uppfyller BAB det i förfrågningsunderlaget bakom­ liggande kravet på teknisk kapacitet. BAB:s anbud ska således rätteligen kvalificeras för utvärdering då anbudet uppfyller samtliga uppställda skall­ krav.
Vidare strider stadens krav i AFB.523 mot LOU då förfrågningsunderlagets utformning beträffande denna punkt brister i transparens och förutsebarhet.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 4 14071-18
Utifrån formuleringen "liknande art och omfattning" kan inte en normalt omsorgsfull anbudsgivare utläsa att just de arbeten i referensuppdraget, som till sin art överensstämmer med upphandlingsföremålet, ska ha varit av en viss omfattning för att bedömas vara av liknande omfattning. Det går så­ ledes inte att utläsa om formuleringen syftar till projektets omfattning som sådan eller mängden efterfrågade arbeten. Det går framförallt inte att utläsa vilka arbetsmoment som ska ingå och omfattningen på dessa. Det framgår inte heller i övrigt av förfrågningsunderlaget vilka kriterier som ska till­ mätas betydelse vid bedömningen av teknisk förmåga och kapacitet. Det ska vidare tilläggas att i rättspraxis har krav som innebär att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av uppdrag av motsvarande volym eller omfattning ansetts riskera att utestänga anbudsgivare som tidigare inte har haft enskilda upp­ drag i den aktuella omfattningen.
BAB har lidit skada till följd av att staden handlat i strid mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. BAB innehar det i upp­ handlingen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudspriset och vid ett korrekt förfarande från stadens sida, såväl vad avser utformningen av förfrågnings­ underlaget som agerandet vid genomgång och kvalificering av inkomna an­ bud, skulle BAB tilldelats upphandlingskontraktet.
Landskrona stad bestrider BAB:s ansökan och anför bl.a. följande.
Beskrivningen av referensuppdrag 1 kan inte anses uppfylla kraven på att vara av liknande art och omfattning som upphandlingsföremålet. Att detta uppdrag skulle ha innefattat någon som helst form av vägbyggnad framgick inte av anbudet och inte heller vid referenstagning i samband med ut­ värdering. Det var först efter tilldelningsbeslutet som BAB upplyste om att en väg ingått i referensuppdraget. Att tillföra uppgifter till anbudet i efter­ hand är inte tillåtet och staden kunde därför inte ta hänsyn till uppgifterna. Även om staden inte kan ta hänsyn till nya uppgifter som tillförs efter det

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14071-18
I MALMÖ
Avdelning 1
att anbudet har lämnats in undersökte stadens upphandlare om referens­ uppdraget hade omfattat någon väg och fick veta att BAB utfört en provisorisk transportväg om ca 300 meter och även byggt om och renoverat vissa delar av en befintlig grusväg på 50-100 meter. Transportvägen om­ fattade enbart ca 10 procent av kontraktssumman i referensuppdraget och var alltså inte av någon större omfattning. I aktuell upphandling efterfrågas en bussgata och en GC-väg vars värde uppgår till över 40 procent av kontraktssumman. En bussgata eller väg som ska användas permanent under många år framöver och tåla daglig busstrafik kräver mycket mer underarbete för att få en bärighet så att det inte uppstår sättningar i vägen. Dessutom krävs det dagvattenhantering och mycket större noggrannhet. Det
är således ställt utom allt tvivel att det omtvistade referensuppdraget inte, varken till art eller omfattning, motsvarar det efterfrågade uppdraget.
Vidare menar BAB att kravet på referensuppdrag är otydligt. I punkten AFB.523 anges klart att referensuppdragen ska motsvara det som efterfrågas i aktuell upphandling. Förfrågningsunderlaget består av ett stort antal bilagor. I de båda mängdförteckningarna finns angivet volymer som anbuds­ givarna ska prissätta. Här finns beskrivningar och mängder angivna. Det finns även ett stort antal ritningar på de arbeten som ska utföras. Av dessa
bilagor framgår klart vilket uppdraget är och det finns således inga svårigheter för en normalt ansvarsfull anbudsgivare att förstå vad som avses med motsvarande art och omfattning.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14071-18
I MALMÖ Avdelning 1
Enligt 20 kap. 4 och 6 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först efter rättelse gjorts.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upp­ handlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.
Den aktuella upphandlingen omfattar ombyggnad/nybyggnad av bussgata, gång- och cykelväg, va-anläggning, belysningsanläggning samt el- och tele­ ledningar. Enligt punkten AFB.523 i förfrågningsunderlaget ska anbuds­ givaren ha erfarenhet från likvärdigt utförda referensuppdrag av liknande art och omfattning som det efterfrågade uppdraget samt lämna uppgifter om två referensuppdrag i anbudsformuläret. Enligt rätten måste det kravet läsas mot bakgrund av bl.a. av de bilagor som också utgör upphandlingsdokument
och där det finns angivet volymer som ska prissättas samt ritningar över de arbeten som ska utföras. Sammantaget ger detta också en tillräckligt tydlig bild av vilka arbetsmoment som ska ingå liksom omfattningen därav. Med denna utgångspunkt bör alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14071-18
Avdelning 1
BAB gör vidare gällande att det omstridda referensuppdraget i bolagets anbud uppfyller kraven i punkten AFB.523. Som tidigare uppgetts är före­ målet för upphandlingen ombyggnad/nybyggnad av bussgata, gång- och cykelväg, va-anläggning, belysningsanläggning samt el- och teleledningar. De delar som avser arbete med bussgatan är uppenbarligen av central betydelse. Att det av BAB angivna referensuppdraget skulle ha omfattat någon form av väganläggning framgår inte av bolagets anbud. Först efter anbudstidens utgång har det framkommit uppgifter om att BAB:s referens­ uppdrag 1 omfattat byggande av transportväg och renovering av befintlig grusväg. Även om staden hade ansett sig kunna beakta de nytillkomna upp­ gifterna bedömer rätten emellertid inte att referensuppdrag 1 är av liknande art och omfattning som uppdraget Bussgata Weibullsholm. Byggande av
väg var t.ex. endast en mindre del av referensuppdrag 1. Byggande en transport- eller grusväg kan inte heller anses jämförbart med byggande av en bussgata. BAB uppfyller därmed inte samtliga krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Landskrona stad har följaktligen haft fog för att förkasta anbudet från BAB.
Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att BAB inte förmått visa att Landskrona stad i den aktuella upphandlingen har agerat i strid med bestämmelserna i LOU eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 § § LOU föreligger således inte. Ansökan härom ska därför avslås.
I MALMÖ
leverantörer kunna tolka kravet på samma sätt. Det ställda kravet är således enligt rättens bedömning förenligt med transparensprincipen.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 8 14071-18
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Anders Mattsson
Marie Nilsson har föredragit målet.

iI!li
SVERIGES DOMSTOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
Bilaga 'l
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
      Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen -infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i
vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
  www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på www.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling 20 kap. ,
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
·-------------------------------· ---- -------------------------------------
   Sida 2 av 2
 www.domstol.se