LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKANDE Tyrens AB, 556194-7986 118 86 Stockholm DOM 2009-07-28 Meddelad i Växjö Mål nr 641-09E Rotel 2 Sida 1 (9) MOTPART Växjö kommun, Kommunledningsförvaltningen Planeringskontoret Box 1222 351 12Växjö Ombud: Stadsjuristen Jan Bengtsson Växjö kommun, Kommunledningsförvaltningen Box 1222 351 12Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Växjö kommun (kommunen) har i en överenskommelse med Banverket åtagit sig att ansvara för detaljplaneringen avVäxjö bangård och även att ta fram en godkänd systernhandling som ska ligga till grund för en entrepre­ nadupphandling för ombyggnad av bangården. Kommunen har genom Kommunledningsförvaltningens Planeringskontor genomfört en upphand­ ling av Generalkonsult för projektering inomVäxjö bangård för systern­ handling enligt förfrågningsunderlag daterat den 27 februari 2009. Upp­ handlingen har skett genom en förenklad upphandling och anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Förfrågningsunderlaget re­ sulterade i två anbud, Tyrens AB (bolaget) och Sweco Infrastructure AB (Sweco). Den 5 maj 2009 beslutade kommunen att anta det anbud som har lämnats av Sweco. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse ska ske och i andra hand att upphandlingen ska göras om.Vidare har bolaget Dok.Id 406 I I Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 begärt inhibition. Länsrätten beslutade den 14 maj2 009 att upphandlingen inte f'ar avslutas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Bolaget anför bland annat följande. Kommunen har brutit mot LOU genom att i utvärderingsfasen anta Swecos anbud vilket inte uppfyller samtliga skall-krav. Av förfrågningsunderlaget, punkten U l .1 sidan 6, framgår föl­ jande: "upphandlingsformen medger inte förhandling varför det är av stor vikt att alla krav och villkor enligt förfrågningsunderlaget följs och att samtliga efterfrågade uppgifter lämnas i anbudet " Skall-kraven kan inte anses vara otydliga eller ge utrymme för tolkning. - Av förfrågningsunder­ lagets Administrativa.föreskrifter framgår skall-krav beträffande Upp­ dragsbeskrivning med organisation, punkten U3. l sidorna 7-8. Syftet med skall-kravet torde vara att tydligt redovisa vilken organisation man avsett att använda i aktuellt uppdrag. Det framgår emellertid inte på vilket sätt anbudsgivare ska redovisa skall-kravet avseende organisation. Sweco valde att redovisa offererad organisation genom en ATR-plan, föreslagen fackområdesuppdelning och geotekniska undersökningar. Med anledning av föreliggande dokumentation har Swecos anbud brister rörande redovis­ ning av organisation; Flera personer är teknikansvariga för två olika tek­ nikområden och det går inte att utläsa vilka timpriser och resurstimmar som avsatts för respektive roll. Exempelvis kan inte utläsas vilket timpris eller hur många mandagar offererade "Teknik- och resurssamordnare" Pether Hederby ska medverka i uppdraget.Vidare är det oklart vilken roll Thomas Björnström har i offererad organisation. Han står angiven både som "granskning tele" och som "projektör tele" och det saknas redogörelse för timpris och mandagar.Vidare står Claes Malmberg angiven som tek­ nikansvarig för både "mark" och "bana" samt att uppgifter om pris och redogörelse för antalet timmar gällande teknikansvarig för "mark" saknas. Bristerna är av sådan karaktär att det inte framgår vilken organisation Swe­ co avser att tillsätta för det fall de vinner upphandlingen samt vilka timpri­ ser och redogörelse för antal timmar gällande offererad organisation. Bola- KRONOBERGS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 get har i en förteckning redovisat samtliga Swecos brister i organisationen. Att kommunen accepterar "smärre brister" i anbud vad gäller skall-krav kan inte accepteras då det inte varit fråga om en förhandlad upphandling. Inte heller har kommunen haft en önskan att upphandla endast gällande pris och valt "det anbud som innehåller lägsta pris". Konsekvensen av att godkänna sådana "smärre brister" innebär att syftet med upphandlingen inte uppfylls, att principerna i 1 kap. 9 § LOU åsidosätts och att skall­ kravet förlorar sin betydelse vilket i praktiken torde innebära att anbudsgi­ vare kan ange en organisation som sedermera inte kommer att arbeta i uppdraget. Swecos anbud ska mot bakgrund av ovanstående förkastas. - Anbudsgivare ska, i enlighet med förfrågningsunderlaget, punkten U5. l sidorna 7-8, ange Referensobjekt och referenspersoner. Syftet med skall-kravet torde vara att kommunen vill organisera aktuellt konsultupp­ drag med personer som har erfarenhet från liknande projekt som genomfört uppdragen på ett tillfredsställande sätt. Sweco uppfyller beträffande "om­ byggnad av Malmö C området" inte kravet i förfrågningsunderlaget att efterfrågade referensobjekt "ska vara utfört av offererad organisation" då det endast är Magnus Nilsson som medverkat i det refererade projektet. Sweco kan följaktligen inte tillgodogöra sig referensobjektet "ombyggnad av Malmö e området". Magnus Nilssons bifogade ev ska därför bortses ifrån och slutsatsen dras att därmed ingen i Swecos offererade organisation har deltagit i det ovannämnda referensobjektet. Sweco ska inte tillgodoses poängen erhållna för aktuellt uppdrag.Vidare bör uppmärksammas att kommunen även i sin inlaga till länsrätten uppgivit att projektörer i försla­ get inte varit avgörande vid utvärderingen varför ingen ev krävts för des­ sa. Även detta faktum talar för att Magnus Nilssons ev ska bortses ifrån. Magnus Nilsson kan slutligen inte heller anses utgöra en nyckelperson i föreslagen organisation. Kommunens handlande leder följaktligen till ska­ da för bolaget. -Vad beträffar kompletteringar ställer sig bolaget frågande till omfattningen av dessa samt karaktären av kompletteringarna. Det är tillåtet att begära komplettering under förutsättning att det kan ske utan risk· KRONOBERGS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 KRONOBERGS LÄN för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Användandet bör ske re­ striktivt och med stor försiktighet. Kommunen anför till stöd för sitt bestridande att den vid upphandlingen inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Beträffande skall-kravet i de Administ­ rativaföreskrifterna under Uppdragsbeskrivning med organisation framhålles följande. Av ATR-planen så har kommunen i förfrågningsun­ derlaget inte krävt att samtliga personalkostnader ska kunna utläsas av en­ bart denna. Att Sweco därför valt att inte redovisa samtliga kostnader i ART-planen innebär därför inte en avvikelse från skall-kravet. Sweco har presenterat dessa uppgifter under rubriker som geotekniska undersökningar och möten. Nödvändiga tidsuppgifter med timpris har kommunen därför hämtat från andra dokument i anbudet. Sweco har särskilt specificerat tid och pris för geotekniska undersökningar med ett belopp uppgående till 2 78240 kr. Emellertid har kommunen tagit hänsyn till Swecos uppdrags­ beskrivning, organisation och ATR-plan vid poängbedömningen. Kommu­ nen medger att det finns en smärre brist i Swecos anbud beträffande tid och kostnad för tre interngranskare. Dock är bristen inte så väsentlig att det hade varit rimligt eller proportionerligt att utesluta Sweco från utvärde­ ringen. Något stöd att förkasta varje anbud som inte till punkt och pricka uppfyller s.k. skall-krav på anbuds form och innehåll har aldrig funnits i EG-domstolens praxis. Istället har där lagts fast att anbud som innehåller väsentliga avvikelser från de villkor som den upphandlande myndigheten ställtuppbörmedföraattanbudetintetasupptillprövning. Avsenare kammarrättspraxis och länsrättsdomar bekräftas kommunens uppfattning - att den upphandlande enheten inte har rätt att förkasta anbud som innehål­ ler smärre avvikelser från de krav på anbuds innehåll som ställts. Efter be­ gäran om förtydligande och komplettering vid anbudsgenomgången har bristen rättats till. Kommunen anser att förtydliganden och kompletteringar kan vara både en juridisk och ekonomisk nödvändighet i komplexa upp- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 handlingar för att just kunna iaktta den affärsmässighet som både LOU och kommunen själv kräver för inköpet ifråga. Att alltför stelbent diskvalificera anbudsgivare kan inte heller stå i proportion till det intresse som åsyftas med en sådan åtgärd och skulle därmed vara otillåtet med hänsyn till pro­ portionalitetsprincipen. Under anbudstiden lämnade kommunen precisering i PM 1, bilaga 6, avseende förfrågningsunderlaget av den 27 februari 2009. Det har också skett en anbudsgenomgång med företrädare från båda bola­ gen. Fyra punkter avseende personalresurser behandlades och båda an­ budsgivarna lämnade efterfrågade förtydliganden och kompletteringar utan att någon särbehandling förelåg. Att det saknas fyra projektörer i Swecos ATR-plan medför inte att utvärdering inte kunnat ske. Resursen är nämli­ gen angiven med tid och timpenning vilket gjort det möjligt för kommunen att utvärdera anbudet. Projektörernas namn har inte varit avgörande vid utvärderingen eftersom dessa är utbytbara och inte kan klassas som nyck­ elpersoner i projektet. Swecos anbud har efter anbudsgenomgången kom­ pletterats med uppgifter om interngranskningen enligt följande. Sweco har angivit timpenningen för samtliga granskare till 750 kr/tim. Antal timmar för granskarna har uppgivits enligt följande: Pavel Sensky, 10 timmar, Nic­ las Clausen, 16 timmar och Pether Hederby, 16 timmar inklusive teknik­ och resurssamordning. Övriga 40 timmar avser granskningsarbete som ska utföras av Klaus Paschold, Thomas Björnström och Ulf Kristiansson. Thomas Björnström agerar både som granskare och projektör Tele. Det arbete Claes Malmberg ska utföra täcks av arvodet för uppdraget som TA Bana. Christian Hansson, Anton Wiksten och Stefan Floden är projektörer med uppgift att träda in vid förfall för annan projektör inom respektive fackområde.Vid eventuellt inträde utgår samma timpris som för övriga projektörer, dvs. 680 kr/tim. Peder Anderssons granskning av ban/mark ingår i arvodet för arbetet som uppdragsledare. Diego Galvez är upptagen som TA Kanalisation och Rodrigo Tobar som projektör Kanalisation. Bå­ das timkostnad och timmar anges i ATR-planen. Kommunen vitsordar att Magnus Nilssons timkostnad och antal timmar inte har uppgivits i hand- KRONOBERGS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 lingarna. -Vad avser Referensobjekt och referenspersoner och påståen­ det att Sweco i sitt referensprojekt "Ombyggnad av Malmö C området" endast agerade underkonsult har kommunen noterat detta vid utvärdering­ en. Efter samtal med Banverket och med beaktande av uppdragets omfatt­ ning och komplexitet bedömdes referensobjektet emellertid som relevant. Därav anser kommunen att Swecos anbud även i denna del uppfyller skall­ kravet på tre referenser. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Länsrätten kan därvid, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. En upp­ handlande myndighet f'ar ställa krav om de inte begränsar konkurrensen eller är diskriminerande. Kraven måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas genom upphandlingen. KRONOBERGS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 Den upphandlande enheten har relativt stort utrymme vid utformning av förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller så länge de inte strider mot principerna som bär upp LOU. På samma sätt måste också den upphand­ lande enheten ha visst utrymme vid bedömning och utvärdering av anbud, om bedömningen sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågnings­ underlaget. Bolaget har anfört att kommunen genom felaktig utvärdering av anbud antagit ett anbud som inte uppfyller alla skall-krav i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget vilket utgör ett brott mot likabehandlingsprincipen. Uppdragsbeskrivning med organisation Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten U3.1 sidan 7-8 "Upp­ dragsbeskrivning med organisation" följande: "Redovisning av arbets- och resursinsatser. Beskrivning av de olika deluppdragen, tidssat­ ta och resursvolymer, mandagar och personal, som avses användas. Uppgift om organisa­ tion och vilka personer som avses arbeta med projektet och deras kategoritillhörighet. CV bifogas för uppdragsledare och teknikansvariga befattningshavare. Eventuella underkon­ sulters arbetsuppgifter och vilka personer som ska delta ska framgå." Enligt länsrättens mening är det ovan angivna skall-kravet i viss mån otyd­ ligt och lämnar utrymme för olika tolkningar och modeller om hur redo­ visningenskaske. Detframstårmotdenbakgrundensommotiveratmed de preciseringar som gjorts och den anbudsgenomgång som skett med båda anbudsgivama. Kommunen har också godtagit olika redovisningsformer av uppdragsbeskrivningen och har därefter värderat dessa. Swecos redovis­ ning av uppdragsbeskrivningen framstår som mindre genomarbetad och har följaktligen också givits en lägre poäng i utvärderingen (Sweco, 17, 4 poäng och bolaget, 27,0 av max 30 poäng.). Länsrätten kan för sin del inte finna annat än att den utvärdering som skett varit möjlig med hänvisning KRONOBERGS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 641-09 till hur förfrågningsunderlaget är utformat. Kommunen kan således inte anses ha frångått det aktuella skall-kravet i denna del. Referensobjekt och referenspersoner Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten U3.1 sidan 7-8 "Refe­ rensobjekt och referenspersoner" följande: "Redovisa tre genomförda eller pågående järnvägsprojekteringar, utförda av offererad organisation och till dessa kopplade personkontakter med angivande av beställare, kon­ taktperson, adress, objekt, avtalstid, ersättningsform, totalt arvode, uppdragets omfattning och uppdragsform. Kommunen har valt att godkänna "Ombyggnad av Malmö C området" som ett av Swecos referensobjekt trots att Sweco agerade underkonsult i upp­ handlingen och att denna enligt bolaget inte var "utförd av offererad orga­ nisation". Med hänsyn till att det gällt ett mycket omfattande och komplext objekt finner emellertid länsrätten att kommunen har fog för sin uppfatt­ ning att Swecos delaktighet i referensobjektet är att jämställa med det krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. Det ska vidare understrykas att kommunen i utvärderingen har givit Sweco lägre poäng avseende "Refe­ rensobjekt" (Sweco, 11,7 poäng och bolaget, 12,9 poäng av max 15 po­ äng). Att Sweco med hänsyn till åberopandet av det ifrågavarande refe­ rensobjektet helt skulle ha uteslutits från utvärderingen hade utgjort en oproportionerlig åtgärd från kommunens sida. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det inte är visat att kommunen i upphandlingen brutit mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Nå­ gon grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte och ansökan ska avslås. Till följd härav ska länsrättens beslut av den 14 maj 2009 inte längre gälla. KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOMSLUT DOM Sida 9 641-09 Länsrätten avslår ansökningen. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 14 maj 2009. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D) C �/ti &l ::;'