Dok.Id 264641 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2018-11-08 Meddelad i Jönköping Mål nr 1160-18 1161-18 1162-18 1163-18 1164-18 1165-18 Sida 1 (18) SÖKANDE Skanska Industrial Solutions AB, 556793-1638 c/o Skanska Sverige AB 112 74 Stockholm Ombud: Advokat Linda Dahlström och jur.kand. Christoffer Erlandsson Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPARTER Skövde kommun 541 83 Skövde Falköpings kommun 521 81 Falköping Hjo kommun 544 81 Hjo Karlsborgs kommun 546 82 Karlsborg Tibro kommun 543 80 Tibro Tidaholms kommun 522 83 Tidaholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. .' '��-�Tjp...:•10f<(,.l.T""�'r·,• Avd l=�--.........-�,..,,_,....� I KSnr A�fö\t ' >fJ.�.,.'1.,.,..,,.,.,._i_.�--"'1 MONKURRENSVERKEf FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING BAKGRUND DOM Sida 2 1160-18 Skövde kommun, Falköpings kommun, Hjo kommun, Karlsborgs kommun, Tibro kommun och Tidaholms kommun (kommunerna) har genomfört en upphandling av beläggningsarbeten benämnd "Beläggning 2018" (dnr 17/141) genom ett öppet förfarande. Varje kommun utgör ett anbudsområde och ett ramavtal tecknas för varje kommun. Utvärderingsgrunden är ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet med beaktande av pris. Skanska Industrial Solutions AB (Skanska) har lämnat anbud på samtliga anbudsområden och placerats på första plats avseende anbudsområde Skövde kommun. Skanska har ansökt om överprövning av upphandlingens samtliga sex anbudsområ­ den. YRKANDE M.M. Skanska Industrial Solutions AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Skövde kommun anser i första hand att Skanskas ansökan ska avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås. Falköpings kommun, Hjo kommun, Karlsborgs kommun, Tibro kommun och Tidaholms kommun anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Skanska Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen Kommunerna har på förhand angett mängder och priser för respektive post samt en total anbudssumma i mängdförteckningen för respektive anbudsom­ råde. Anbudsgivarna ska sedan ange ett procentuellt påslag eller avdrag på den totala anbudssumman. Det angivna lägsta totalpriset för respektive om- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1160-18 rådeansesvaramestfördelaktigaanbudet. Antagenleverantörförrespek­ tive anbudsområde får sedan vid faktureringen debitera eller reducera offe­ rerat påslag eller avdrag. Den rabatt eller det påslag som lämnats används för att utvärdera anbuden samt tillämpas i efterföljande avtalsförhållande. Anbudsgivarna har inte haft möjlighet att påverka priser för enskilda poster i mängdförteckningen. Flera av de angivna priserna är inte marknadsmässiga. På vissa poster är ett så lågt pris satt att ingen leverantör kan ha en kostnad som understiger det aktuella priset. Kommunerna har även satt väsentligt olika priser avseende samma post i de olika mängdförteckningarna. Det är inte möjligt att beräkna kostnader - och därmed intäkter - av eventuellt ar­ bete avseende enskilda poster. Den prissättning som gjorts innebär att det är omöjligt att beräkna kostnader och anpassa anbudet i ekonomiskt hänse­ ende. Anbudsgivarna har därmed saknat möjlighet att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud. Mängdförteckningarna är även utformade på så sätt att de med stor sanno­ likhet inte alls motsvarar vad som kan komma att avropas under efterföl­ jande avtal. En stor mängd poster i mängdförteckningarna har inte använts eller fakturerats under de föregående åren. De uppskattade volymerna av­ speglarhellerinteenhistoriskungefärligvolym. Kommunernaharifrågor och svar uttryckligen angivit att de historiska volymer som anges i förfråg­ ningsunderlaget ska bortses från vid kalkyleringen av anbuden. Anbudsgi­ varna har därför inte någon historisk uppskattad total volym att förhålla sig till vid beräkningen. Kommunerna garanterar inte heller några minimi­ mängderellerlämnaruppskattadevolymermednågraförbindelser. En upphandlande myndighet är skyldig att utforma sitt förfrågningsunderlag så rättvisande som möjligt i förhållande till vad som faktiskt upphandlas. Att mängdförteckningarna avviker från vad som sannolikt kommer avropas, vad upphandlingen avser, strider mot transparens- och proportionalitetsprinci­ pen. I JÖNKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1160-18 I JÖNKÖPING Det prispåslag som ska lämnas utgår därmed inte från vad som faktiskt upp­ handlas utan från en fiktiv lista bestående av gissningar avseende mängder och marknadspriser för posterna. Det saknas möjlighet att beräkna ungefär­ lig årsvolym eller total volym samt ungefärliga kostnader för respektive post. Då det inte heller går att bedöma vad upphandlingsmålet faktiskt är saknas det möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Det är inte möjligt att veta vad man lämnar rabatt eller prispåslag på. Avsaknaden av information om den ungefärliga omfattningen avseende art och volym stri­ der mot principen om transparens. Modellen är inte effektiv. Den riskerar att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet sett till det faktiska upphandlingsföremålet inte tilldelas avtalet. Detta då kommunerna sannolikt utvärderar annat än vad som kommer att avropas. Anbudsgivarna har mycket små möjligheter att konkurrera då utvärderings­ modellen i stor utsträckning leder till att anbudsgivaren tvingas gissa sig till ett generellt anbudspris. I praktiken saknar anbudsgivarna möjlighet att i anbudet offerera utnyttjandet av exempelvis ett kostnadseffektivt arbetssätt avseende vissa delar av efterfrågade varor/tjänster. Detta minskar anbudsgi­ varnas möjlighet att lämna konkurrenskraftiga och för upphandlingsföremå­ let adekvata anbud. Prissättningsmodellen innebär även ett oproportionerligt risktagande för anbudsgivarna, främst avseende vad som kan komma att avropas under av­ talet och kostnaderna för detta. Kommunerna har möjlighet att vid avrop kräva leverans av endast de poster som är satta till ett pris som kraftigt un­ derstiger marknadsmässigt pris. Anbudsgivarna åtar sig att leverera produk­ ter/tjänster till priser som till stora delar inte är marknadsmässiga och där anbudsgivaren inte har täckning för sina kostnader till följd av den generella rabatten eller prispåslaget. Alternativet är att ange ett mycket högt prispåslag för samtliga poster för att ha täckning för kostnaderna för samt­ liga poster. Anbudsgivaren tvingas lämna ett högre och därmed mindre kon- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1160-18 kurrenskraftigt anbud än vad som annars vore fallet. Anbudsgivarna har således inte möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Kommunerna har angivit att syftet med utvärderingsmodellen är att slippa spekulativ prissättning. Det finns flera möjligheter att åstadkomma det an­ givna syftet med mindre ingripande krav, exempelvis genom att ange till­ låtna priser inom vissa intervaller för varje post, alternativt gruppera olika typer av poster varvid anbudsgivarna skulle ha att prissätta dessa. För att uppnå det eftersträvade syftet saknas skäl att begränsa möjligheten att ut­ forma anbuden i den grad som nu skett. Kommunerna kunde ha garanterat vissa minimimängder alternativt baserat utvärderingen på en realistisk kal­ kyl över vad som faktiskt kan komma att avropas. Utformningen kan jäm­ ställas med andra situationer då upphandlande myndighet ställer alltför höga krav eller utformar upphandlingen på så sätt att konkurrensen begränsas. De oproportionerliga kraven i utvärderingsmodellen och de risker och osä­ kerhetsmoment som detta medför för leverantörer, riskerar också att avhålla potentiella leverantörer från att lämna anbud. Utformningen av utvärde­ ringsmodellen kan antas vara konkurrensbegränsande i så stor utsträckning att kravet är oproportionerligt jämfört med det eftersträvade syftet. Kraven kan antas särskilt påverka mindre leverantörers möjlighet att lämna anbud, då dessa sannolikt har mindre möjlighet att acceptera de risker och den osä­ kerhet som följer av utformningen av Upphandlingen. I upphandlingen tillämpas reglerverket "MER Anläggning 17", som inne­ håller mät- och ersättningsregler för mängdförteckningar för anläggningsar­ beten. Mängdförteckningarna avviker i vissa delar från MER Anläggning 17. Ett stort antal poster i mängdförteckningarna är angivna i ton trots att de enligt MER Anläggning 17 ska anges i kvadratmeter. Det har därför inte stått klart om de angivna mängderna och priset för aktuella poster avser ton eller kvadratmeter. Det föreligger en betydande skillnad i värde och ersätt- I JÖNKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1160-18 ningsnivå om det rätteligen är så att posterna ska utgå från kvadratmeter. De avvikande posterna utgör en stor del av det totala värdet i respektive mängd­ förteckning. Om prissättningen sker i ton eller kvadratmeter har en bety­ dande effekt för vilken faktisk mängd och därmed kostnad som priset i de aktuella posterna faktiskt avser. Det har en väsentlig påverkan på anbudsgi­ varnas kalkylerade kostnad för posterna och för anbudet som helhet. Detta har därmed en avgörande påverkan på vilken anbudsgivare som tilldelas Upphandlingen. På ett flertal positioner i mängdförteckningarna för Skövde, Tibro, Karls­ borg och Hjo har även angivits fyrstreckade poster. Enligt MER Anläggning 17 ska sådana fyrstreckade poster prissättas själva av anbudsgivarna i en femte kolumn. Så har dock inte skett vilket medför att det inte framgår av mängdförteckningarna om en vinnande anbudsgivare kan ta betalt för aktu­ ella positioner om dessa avropas. Även i dessa delar följer en betydande osäkerhet avseende tolkningen av mängdförteckningarna och vad som ligger till grund för prissättningen av anbuden. Skanska har inte haft möjlighet att kalkylera fram sina egna kostnader avseende dessa punkter och har inte haft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt MER Anläggning 17 ska ändringar eller tillägg till reglerna anges som sådana ändringar, antingen i kontraktet eller i en särskild handling för att vara gällande. Så har inte skett i förfrågningsunderlaget. MER Anlägg­ ning 17 har enligt förfrågningsunderlaget företräde framför vad som är an­ givetimängdförteckningarna. Deaktuellaavvikelsernaärsåledesintegäl­ lande då dessa inte angivits som ändringar i enlighet med vad som före­ skrivs enligt MER Anläggning 17. Frånsteg från Mer Anläggning 17 är inte en avtalsfråga. En förhandling efter tilldelning skulle innebära en justering av det vinnande anbudets pris i sin helhet. Det skulle också innebära en väsentlig förändring av förfrågningsun- I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALT.NINGSRÄTTEN DOM 1160-18 I JÖNKÖPING