lt KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Avdelning3 KONKURRENSVERKET 2016 -03- 2 9 • Avd Dnr KSnr Sida 1 (4 ) Mål nr3908-15 Aktbil Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81Kungsbacka ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den30 juni 2015 i mål nr3178-15, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om. YRKANDEN M.M. Taxi Kurir i Stockholm AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att kommunen även utvärderar det anbud som bolaget har lämnat. Kungsbacka, lwmmun anser att överklagandet ska avslås. 2016 ..03.. 2 4 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Taxi Kurir i StockholmAB, 556260-6060 Dok.Id 343394 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr3908-15 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vad målet gäller Frågan i målet är om bolaget uppfyller kravet på att vara en fristående juridisk person i förhållande till de företag som kommer utföra transporterna. För att göra denna bedömning uppkommer frågan om vad kravet innebär. Parterna i målet är inte ense om hur begreppetfristående juridiskperson bör tolkas. Förfrågningsunderlaget Avförfrågningsunderlagetframgåravpunkt3.2.4 Friståendejuridisk person: Leverantörens organisation skall vara en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporter som förmedlas via Leverantören. Leverantör skall tillse att fördelning av köruppdrag sker på ett strikt neutralt sätt och följer vad som regleras i avtal med respektive Transportör. Parternas inställning Bolaget anser att begreppet bör tolkas strikt mot sin ordalydelse och mot bakgrund av de tolkningsmetoder som gäller inom avtalsrätten. Bolaget har vidare anfört att kommunen och förvaltningsrätten har gjort en alltför extensiv tolkning när de även tolkat in begreppet oberoende. Kommunen anser att kravet bör tolkas med beaktande av bestämmelsens syfte, att det inte ska finnas några kopplingar mellan beställningscentralen och transportföretaget för att därmed garantera att fördelningen av resor från centralen sker på objektiva grunder. Kammarrättens bedömning Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det är förenligt med LOU att uppställa krav som syftar till att motverka jävssituationer och uppnå konkurrensneutralitet. Det står en upphandlande myndighet fritt att själv KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr3908-15 bestämma hur förfrågningsunderlaget ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse. Uppställda krav måste emellertid överensstämma med de grundläggande principer som framgår av 1 kap. 9 § LOU. Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. EU-domstolen har, i fråga om tilldelningskriterier, uttalat att de ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (EU­ domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, Siac, p. 42). Kommunen har vid utformningen av förfrågningsunderlaget använt sig av begreppetfriståendejuridiskperson, vilket är ett begrepp som saknar en klar definition. Vare sig inom branschen eller i allmänt språkbruk råder någon enighet om vad begreppet innefattar. Parterna har redovisat olika uppfattningar om hur kravet ska tolkas. Det aktuella kravet brister alltså i tydlighet. Inte heller genom "Frågor och svar" har otydligheten avhjälpts. Enligt kammarrätten kan det inte konstateras att alla informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka det uppställda kravet på samma sätt. Kammarrätten anser att det är den upphandlande myndigheten som i första hand bär ansvaret för att ett otydligt krav ställts upp i förfrågningsunderlaget och att det för att uteslutning av en leverantör ska kunna ske ska vara klarlagt att den ifrågasatta leverantören brister i uppfyllandet av kravet. Så är inte förhållandet i frågavarande upphandling. Det står därför i strid med kraven på transparens och likabehandling att utesluta bolaget från KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr3908-15 upphandlingen. Med hänsyn härtill och eftersom bolaget härigenom har lidit skadaföreliggerskäl föringripandeenligtLOU. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska rättas och att ny utvärdering ska ske, varvid bolagets anbud ska få delta. När förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger är det rätten som beslutar om upphandlingen ska rättas eller göras om (jfr HFD 2005 ref47). Enligt kammarrätten hänför sig bristerna i upphandlingsförfarandet till en otydlighet i förfrågnings­ underlaget och därmed till det konkurrensuppsökande skedet. Kammarrätten beslutar därför att upphandlingen ska göras om. ·� etter Classon � Birgi�� referent a B (formulär 9). /Alicia Westman FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-06-30 Mål nr 3178-15 1 Avdelning 2 Enhet 11 SÖKANDE Meddelad i Göteborg BilagaA Taxi Kurir i Stockholm AB, 556260-6060 Ombud: Advokaten Madeleine Sifvert och jur. kand. Marion Kronberg Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 3429 08 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Kungsbacka kommun (kommunen) genomför genom förenklat förfarande en upphandling avseende Beställningscentral, dnr 14/181. Av tilldelnings­ beslut den 19 mars 2015 framgår att annat bolag än Taxi Kurir i Stockholm AB har tilldelats uppdraget. Taxi Kurir har uteslutits ur upphandlingen eftersom bolaget inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Taxi Kurir i Stockholm AB (Taxi Kurir eller bolaget) yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att kommunen även utvärderar bolagets anbud. Taxi Kurir anför i huvudsak följande. Bolaget har uteslutits eftersom det inte anses uppfylla ställt krav om att leverantörens organisation ska vara en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporter som förmedlas via leverantören. Bo­ laget uppfyller ställt krav. Bolaget utgör en fristående juridisk person som ingår i en koncern med andra fristående juridiska personer och bolaget för­ fogar inte över några transportföretag i sitt bolag. (3.2.4) Kommunen har inte tydliggjort, utveckiat eller specificerat grunderna för sin bedömning av varför Taxi Kurir inte skulle uppfylla det aktuella kravet. Varken tilldel­ ningsbeslutet eller upphandlingsprotokollet innehåller någon sådan inform­ ation. Kommunen har härigenom brutit mot LOU. Om kommunen hade agerat i enlighet med LOU och kvalificerat Taxi Kurirs anbud skulle bola­ get ha tilldelats kontrakt. Bolaget har offererat ett lägre pris än det bolag som nu har vunnit upphandlingen. Eftersom kommunens brott mot LOU rör utvärderingsstadiet och inte upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse en tillräcklig åtgärd. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15 I GÖTEBORG Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna eller mot annan bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget är utformat enligt LOU och kvalificering och utvärdering har skett enligt de grundläggande princi­ perna i LOU och övriga bestämmelser. Definitionen av det aktuella kravet utvecklades utifrån fråga ställd i upphandlingens frågor och svar den 10 februari 2015. På frågan om en beställningscentral med transportföretag inom samma koncern är diskvalificerat i upphandlingen har kommunen svarat att en sådan inte ses som en fristående juridisk person i upphand­ lingen. I Taxi Kurirs anbud framgår att beskriven företagsstruk­ tur/koncernstruktur att Taxi Kurir inte lever upp till det aktuella kravet. Taxi kurir anför i yttrande tilläggsvis i huvudsak följande. Kommunen har missuppfattat hur bolags- och ägarstrukturen ser ut i den koncern där bola­ get ingår. I koncernen ingår inte några transportföretag. Det är alltså en omöjlighet för bolaget att vara någonting annat än en sådan fristående juri­ disk person som åsyftas i det aktuella kravet. Bolaget ingår i den så kallade Fågelvikskoncernen i vilken ett antal aktiebolag ingår. Samtliga dessa bo­ lag är fristående juridiska personer i det avseendet att de har egen rätts­ kapacitet. Bolagen ingår i samma koncern utifrån hur ägandet och infly­ tandet ser ut, dvs. utifrån hur förhållandena ser ut på aktieägarnivå i bola­ gen. Bolagen i koncernen har olika inriktningar. Bolagets verksamhet be­ står huvudsakligen i att tillhandahålla/bemanna beställningscentral för förmedling av transporter till transportföretag som sedan utför transporter­ na. Bolaget utför emellertid inte några transporter och verksamheten består enbart i förmedling. Det finns inte heller några andra företag inom koncer­ nen som utför transporterna ifråga. Däremot finns det bolag inom koncer­ nen som i sin tur har avtal med transportföretag/åkerier - i sig självständiga personer utanför koncernen - som innebär att dessa företag har rätt att an­ vända varumärket Taxi Kurir. Det finns emellertid inte något ägande i dessa åkerier och därmed inte heller någon röstmajoritet. I koncernen ingår 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15 I GÖTEBORG alltså inte några transportföretag överhuvudtaget. Det är därmed en faktisk omöjlighet för Taxi Kurir att vara något annat än en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de an­ ropsstyrda transporterna. Det nu anförda gäller även om transporter skulle utföras av åkerier som har avtal med koncernbolag om rätt att använda varumärket. Taxi Kurir som beställningscentral/förmedlare ingår inte i samma koncern som respektive transportföretag/utförare. Därtill ska fram­ hållas att det uppdrag som kommunen upphandlar till sin karaktär är sådant att det inte kommer att utföras av åkerier med rätt att använda varumärket. Taxi Kurir uppfyller ställda krav och anbudet ska därför rätteligen utvärde­ ras i upphandlingen. Bevisbördan borde rimligen ligga på kommunen. Det finns inga transportföretag i koncernen vilket också framgår av offentligt registrerade uppgifter. Om kommunen fortsättningsvis gör gällande att så skulle vara fallet måste det rimligen ankomma på kommunen att styrka detta påstående. Kommunen har hittills inte pekat på något som ens anty­ der att det inom koncernen skulle förekomma transportföretag i den be­ märkelsen att något koncernbolag skulle kunna komma att utföra de an­ ropsstyrda transporterna. Kommunen anför i yttrande i huvudsak följande. Syftet med att det inte ska finnas några kopplingar mellan beställningsföretag och taxiföretag är att fördelningen av resorna från beställningscentralen ska ske helt objektivt utan ovidkommande hänsyn. I upphandlingens frågor och svar, fråga nr 6, har kommunen svarat ja på frågan om det med en fristående juridisk person innebär att en eventuell underentreprenör också ska vara oberoende i för­ hållande till transportföretag. Kommunen anser att det står utom allt tvivel att en beställningscentral som verkar under namnet Taxi Kurir och ett transportföretag som också verkar under namnet Taxi Kurir inte kan vara oberoende av varandra. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15 I GÖTEBORG SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen Av förfrågningsunderlaget kan bl.a. annat utläsas följande. 3.2.4 Fristående juridisk person Leverantörens organisation ska vara en fristående juridisk person i förhål­ lande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda trans­ porter som förmedlas via Leverantören. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15 I GÖTEBORG i lagen. En förutsättning för att sådant ingripande enligt LOU är att över­ trädelsen har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Taxi Kurir anser att det bolaget uppfyllt samtliga krav i upphandlingen. Frågan i målet är om Taxi Kurir kan anses vara en fristående juridisk per­ son i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anrops­ styrda transporterna som ska förmedlas. Taxi Kurir har bl.a. anfört att bo­ laget är en sådan fristående juridisk person och att det inte finns något bo­ lag inom Fågelviksgruppen, där Taxi Kurir ingår, som utför transporter men att det däremot finns bolag inom koncernen som i sin tur har avtal med transportföretag/åkerier som innebär att dessa har rätt att använda va­ rumärket Taxi Kurir, men som är egna självständiga bolag utanför koncer­ nen. Kommunen har inte närmare bemött vad Taxi Kurir har anfört om hur bolags- och ägarstrukturen ser ut i den koncern där Taxi Kurir ingår utan har kortfattat anfört att det framgår av bolagets anbud att bolaget inte upp­ fyller kravet och att kommunen anser att det står utom allt tvivel att en be­ ställningscentral som verkar under namnet Taxi Kurir och ett transportföre­ tag som också verkar under det namnet inte kan vara oberoende av varandra. Taxi Kurir har till sitt anbud bifogat en företagspresentation där koncern­ strukturen framgår och där bolaget anger bl.a. följande. Bolaget arbetar genom ett centralt moderbolag, Taxi Kurir AB, med gruppens gemen­ samma frågor. Dotterbolaget Taxi Kurir Sverige AB ansvarar för samar­ betet med de franchisetagare i Sverige som arbetar under varumärket Taxi 6 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15 I GÖTEBORG Kurir, Bolaget anger att dess affårside är att bolaget ska utveckla, erbjuda och genomföra persontransporter av hög kvalitet med utgångspunkt från kundernas beh0- v. Taxi Kurir har beskrivit hur bolagets organisation ser ut och har bl.a. anfört. att Taxi Kurir och de andra bolagen som ingår i koncernen alla är fri­ stående bolag och att inget bolag i koncernen är ett transportföretag men att det däremot finns företag inom koncernen som har avtal med transportföre­ tag/åkerier och att detta utgör franchiseverksamhet. Även om Taxi Kurir och de bolag som utför resor �der namnet Taxi Kurir utgör olika juridiska personer anser forvaltningsrätten �tt de genom franchiseverksarnheten inte kan anses vara fristående i förhållande till varandra på ett sådant sätt som det aktuella kravet får anses syfta på. Bolagets anbud h8! därför rätteligen uteslutits. Mot ovanstående bakgrund saknas det förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför Taxi Kurirs ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) d/4�� Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Markus Zander. HUR MAN ÖVERKLAGAR .Bilaga $ Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. '.fiden for överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eiler helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det attskrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillätilpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt ffirbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan näs for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta forvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9