FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2010-02-25 Meddelad i Luleå Mål nr 688-10 E Rotel 4 - Sida 1 (8) g tare S.A. EnghmdAktiebolag, sst:6'/9 ��� �: j SÖKANDE ( 2010 -02- 2 6 3 952 23 Kalix Ombud: Advokat Jens Amhof Advokatbyrån Kaiding Box2 952 21 Kalix MOTPART Kalixkommun 952 81 Kalix SAKEN � MJi ! ___ Offentlig upphandling enligt LOU (2007:1091) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och förordnar att Kalix kommuns upphandling avseende Strandängarna, Servicebyggnad och pool, skall rättas. Rättelse skall ske på så sätt att HÖ Allbygg AB:s anbud förkas­ tas och ny utvärdering och nytt tilldelningsbeslut genomförs med de an­ budsgivare som uppfyller ställda skall-laav. Dok.Id 493 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 688-10 ILULEÅ 2010-02-25 YRKANDEN M.M. Kalix kommun har genomfört en upphandling enligt LOU såvitt avser Strandängarna, Servicebyggnad och pool. Enligt tilldelningsbesked den 3 februari 2010 har HÖ Allbygg AB anlitats som entreprenör för projektet. Byggmästare S.A. Englund AB (bolaget) har i ansökan om överprövning yrkat att upphandlingen skall göras om eller inte få avslutas innan rättelse skett. Som skäl för ansökan har anförts bland annat följande. I förfråg­ ningsunderlaget anges i den tekniska rambeskrivningen vissa skall-krav. Såvitt avser badvattenreningssystemet återfinns dessa i 11.8 p 51. Det handlar om elva omständigheter rörande allt från flödesschema till antaget tryckfall över solfångarväxlare. Såvitt avser solfångarsystemet återfinns skall-kraven i 11.9 p 9. Här anges fem omständigheter rörandes allt från flödesschema till rörmaterial. Vim1ande anbud har inte uppfyllt dessa skall­ krav. Bolaget har däremot uppfyllt dessa skall-krav och kommit på andra plats i utvärderingen. Vid utvärderingen har lägsta pris gällt. Kommunen borde ha uteslutit det vim1ande anbudet och i stället accepterat bolagets anbud. Bolaget har därigenom lidit skada. Kommunen har bestritt yrkandet och anfört bland annat föUande. Förut­ sättningarna för upphandlingen framgår av förfrågningsunderlaget inne­ hållande administrativa föreskrifter och tekniska beskrivningar. Upphand­ lingen har genomförts som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Det är fel att vinnande anbud inte skulle uppfylla ställda skall-krav. Vin­ nande anbud har tvärtom i sitt anbud försäkrat att de uppfyller de krav som ställs. Anbudet innehåller också en bekräftelse på att HÖ Allbygg AB kommer att utföra entreprenaden i full överensstämmelse med de administ­ rativa föreskrifterna. Anbud som inte uppfyller ställda skall-krav får inte antas. Såväl det vinnande anbudet som bolagets anbud har dock försälaat att de uppfyller kraven för uteslutningsprövning samt även försäkrat att de Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 688-10 2010-02-25 uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget. I de tekniska beskriv­ ningarna finns obligatoriska krav, s k skall-krav på funktion och utförande som måste uppfyllas för att ett anbud skall kunna antas. Såväl vinnande anbud som bolagets anbud uppfyller dessa krav. Kommunen har således bedömt att båda anbuden uppfyller ställda skall-krav på entreprenadens utförande. Utvärderingen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget då kommunen antagit anbudet med lägsta pris. De uppgifter eller omstän­ digheter som bolaget hänvisar till är inte obligatoriska skall-krav, som måste vara uppfyllda för att anbud skall kunna antas. Det är i stället uppgif­ ter av redovisande karaktär, som har begärts in i informationssyfte. Begär­ da uppgifter (att redovisa flödesschema m.m.) har dessutom inte någon som helst betydelse för utvärderingen av anbud, då uppgifterna inte är fö­ remål för någon bedömning eller värdering. Det skulle få en alldeles orim­ lig konsekvens om det inte skulle vara möjligt att begära in uppgifter som infonnation eller upplysning utan att använda sig av ordet "skall" i löpande text utan att det skall tolkas som ett obligatoriskt krav. Kommunen gör även gällande att bolaget inte lidit någon skada då prövningen och utvärde­ ringen av anbud skett i enlighet med LOU och rätt leverantör antagits ut­ ifrån utvärderingsformen "lägsta pris". Att bolaget möjligen haft viss be­ svär med att bifoga material till sitt anbud utgör inte grund för ingripande enligt 16 kap LOU. Bolaget har gemnält bland annat följande. Den generella försäkran vinnan­ de anbud lämnat handlar inte alls om de aktuella skall-kraven och är inte tillräcklig. Bolaget anser att förfrågningsunderlag bör tolkas så att varje ord ges sin normala tollming, i am1at fall leder det till förvirring. Då kommu­ nen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU och bolaget rätteligen skulle ha gått segrande ur anbudsförfarandet har bolaget på den grunden lidit skada. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2010-02-25 Sida4 688-10 Den 9 februari 2010 har interimistiskt förordnats att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 15 kap. 2 § LOU skall vid offentlig upphandling enligt detta kapitel även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. tillämpas. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Enligt 16 kap. 1 § 1 st LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kon­ trakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upp­ handlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbuds­ sökanden eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interi­ mistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-02-25 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Av det nu aktuella förfrågningsunderlaget framgår att det är fråga om en förenklad upphandling och att anbudsgivare avger anbudspris baserat på under AFB.22 förteclmat förfrågningsunderlag (AFB.11). Av AFB.22 framgår att förfrågningsunderlaget bland annat innefattar dessa administra­ tiva föreskrifter (09) samt olika beskrivningar, exempelvis teknisk rambe­ skrivning vattenreningsanläggning (11.8) och teknisk rambeskrivning sol­ fångaranläggning (11.9). Vidare framgår av AFB.31 bland annat följande. Fö\jande uppgifter skall redovisas i anbudet: 1. Anbudet skall följa förfrågningsunderlaget och avges enligt tillhandahål­ let anbudsformulär. Av AFB.51 framgår att prövningen av anbudsgivare sker i tre steg relaterat till 10 kap 1 och 2 §§ LOU samt 11 kap 2 § LOU. Av AFB.52 framgår att av de anbud som kan komma i fråga för antagande, kommer beställaren att anta det anbud som ger det lägsta priset. Det finns i de telmiska beskrivningarna ett antal skall-krav på funktion och utförande som måste uppfyllas för att ett anbud skall kunna antas. Kom­ munen har bedömt att vinnande anbud uppfyllt dessa krav, och bolaget har i sin ansökan om överprövning inte gjort gällande att denna bedömning varit felaktig. I den telmiska rambeskrivningen avseende vattenreningsanläggning (11.8) anges under punkten 51 Badvattenreningssystem, tekniska specifikationer emellertid även följande. Sida 5 688-10 !LULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 688-10 2010-02-25 I anbud skall följande redovisas: Flödesscherna Tekniska lösningar för att innehålla specificerade krav Bassängvattnets rening Vattenhastighet genom filter Genornspolningshastighet genom filter Filtermassornas typ och komstorlek Antal inloppsrnunstycken Antal utloppsrör från överfallsränna Rörmaterial Eleffektbehov Antaget tryckfall över solfångarväxlare I den tekniska rambeskrivningen beträffande solfångaranläggning (11.9) anges under punkten 9 Solfångarsystern, tekniska specifikationer även föl­ jande. I anbudet skall följande redovisas: Flödesscherna Tekniska lösningar för att innehålla specificerade krav Solfångararea Teknisk specifikation för Värmeväxlare Rörmaterial Det är dessa krav som S.A. Englund AB i sin ansökan om överprövning gjort gällande att HÖ Allbygg AB inte uppfyllt när de lämnat anbud, varför vinnande anbud inte bort antas. Kommunen har däremot menat att vinnan­ de anbud uppfyllt de krav som ställts på entreprenaden såvitt avser funk­ tion och utförande och att det ovan redovisade inte är att anse som obliga­ toriska skall-krav utan mer att anse som uppgifter i inforrnationssyfte, som inte heller är föremål för bedömning eller värdering. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 688-10 2010-02-25 Därvid kan förvaltningsrätten konstatera att vinnande anbud lämnat sitt anbud på bifogat anbudsformulär. Man har där bland annat angett att man erbjuder sig att utföra projektet "i full överensstämmelse med i Administra­ tiva föreskrifter, daterad 2009-12-18, under AFB.22 angivet förfrågnings­ underlag". Man har också lämnat en försäkran enligt AFB.512, AFB.513 och AFB.514 samt intygat "på heder och samvete att krav i administrativa föreskrifter avseende ovanstående punkter är uppfyllda". Däremot har vin­ nande anbud - vilket också synes vara ostridigt - inte särskilt lämnat de efterfrågade uppgifterna såvitt avser flödesschema m.m. enligt ovan (11.8 p 51 och 11.9 p 9). Förvaltningsrätten kan heller inte finna att de efterfrå­ gade uppgifterna framgår av de generella försäkringar som vinnande bolag lämnat i sitt anbud. Förvaltningsrätten finner det ostridigt att vinnande anbud uppfyllt övriga ställda skall-krav på entreprenaden såvitt avser funktion och utförande. Det är också klart att vinnande anbud från HÖ Allbygg AB haft lägsta pris. Fråga är därvid om kommunen genom att anta anbudet från HÖ Allbygg AB, trots att de efterfrågade uppgifterna under punkterna 11.8 och 11.9 avseende bland annat flödesschema salmats, brutit mot LOU och dess bak­ omliggande principer och om detta i så fall medfört risk för skada för S.A. Englund AB. Kommunen har själv haft möjlighet att välja hur man vill utforma sitt för­ frågningsunderlag och bestämma vilka skall-krav som man vill uppställa i detta. Någon möjlighet för en upphandlande myndighet att anta anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav films däremot inte. Förvaltningsrätten anser inte att det av det nu aktuella förfrågnirtgsunderlaget framgår att de nu tvistiga kraven såvitt gäller flödesschema m.m. - som otvivelaktigt har utformats som skall-krav - inte skulle varit avsedda eller av anbudsgivare bort tolkas som skall-krav. Förvaltningsrätten kan därför inte finna ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2010-02-25 Sida 8 688-10 annat än att kommunen antagit ett anbud som inte uppfyllt samtliga ställda skall-krav. Kommunen har därigenom brutit mot LOU och dess bakomlig­ gande principer. Det är uppenbart att S.A. Englund AB - som erbjudit det näst lägsta priset - lidit skada på grund härav. Ansökan om överprövning skall därför bifallas. Eftersom felet hänför sig till utvärderingsfasen bör ingripande enligt LOU ske genom rättelse. Upphandlingen bör rättas på så sätt att ny utvärdering och tilldelning genomförs med bortseende från HÖ Allbygg AB:s anbud. I enlighet med RÅ 2005 ref 17 innebär domen även ett förbud att fmisätta upphandlingen enligt det tidigare tilldelningsbeslutet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotntnit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överlda­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteclmad av l