FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4616-16 KONKURRENSVERKET 2016 -07- 1 2 • Avd Dnr KSnr I GÖTEBORG 2016-07-12 Meddelad i Göteborg Göteborg & Co. Träffpunkt AB, 556428-0369 Box29 401 20 Göteborg SAKEN Avd. 3 SÖ K A N D E 1 AVI AB, 556816-4924 Hulda Mellgrens gata 2 421 32 Västra Frölunda MOTPA R T Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 420367 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16 :00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-07-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Göteborg & Co. Träffpunkt AB (Göteborg & Co) genomför en upphandling avseende Göteborgs Kulturkalas 2016, Kungstorget, ljud & ljus, dnr 0115/16. Upphandingen görs genom förenklat förfarande och anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Av tilldelningsbeslut den 28 april 2016 framgår att Göteborg & Co avser att teckna avtal med Livetec i Alingsås AB (Livetec). AVl AB (AVl) ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas genom en ny kvalificering och utvärdering där anbudet från Livetec ska förkastas. Göteborg & Co anser i första hand att ansökan ska avslås och i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att rättelse ska vidtas. VAD PARTERNA ANFÖR AVI Göteborg & Co har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU eftersom anbudet från Livetec antagits trots att det vid anbudstidens utgång inte uppfyllde samtliga ställda ska-krav. En upphandlande myndighet måste upprätthålla och kontrollera ställda ska-krav och varje anbudsgivare och dess anbud måste uppfylla kraven för att komma ifråga vid utvärdering. AVl, som placerat sig på andra plats i utvärderingen, skulle tilldelats kontraktet om det inte vore för den överträdelse av LOU som Göteborg & Co gjort. Mot bakgrund av överträdelsen har AVl lidit skada eller i vart fall riskerat att komma lida skada. 4616-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4616-16 2016-07-12 Göteborg & Co har uppställt ett ska-krav att anbudsgivarna ska ha en viss nivå av ekonomisk stabilitet för att tilldelas avtal. Detta framgår av punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivare skall ur finansiell och ekonomisk styrka ha rating lägst klass 3 enligt UC eller motsvarande oberoende kreditvärderingsinstitut. Om inte ratingkravet uppfylls, ska sakligt skäl kunna ges med revisorsintyg för att godkännas. Anbudsgivare skall till anbud bifoga intyg på ovanstående. Intyget får inte vara äldre än tre månader, räknat från sista anbudsdag. Det är därmed klargjort att det är lägst rating klass 3 enligt UC eller liknande som anbudsgivare ska ha för att godkännas. Om revisorsintyg ges in ska revisorn ange sakliga skäl till att ratingen inte är uppnådd. Det är dock fortfarande rating klass 3 som ska uppnås. Livetec uppfyller inte uppställt ratingkrav enligt UC och har i sitt anbud lämnat ett revisorsintyg. I intyget anges att Livetec enligt preliminärt bokslut har stärkt sin likviditet genom att sälja inventarier och har en beräknad soliditet motsvarande 11 procent. Skälet till att Livetec inte uppfyller rating lägst klass 3 enligt UC eller motsvarande synes vara att Livetec har en förlust år 2014. Livetec innehar i dag UC rating klass 1 och revisorns intyg berättigar inte Livetec att uppnå rating klass 3. För att erhålla klass 3 enligt UC eller motsvarande oberoende kreditvärde­ ringsinstitut krävs en betydligt bättre ekonomisk stabilitet än vad Livetec redovisar enligt revisorsintyg. Enligt UC har Livetec i dag, med 2014 års bokslut, en soliditet på -36.75 procent. Revisorsintyget anger att en beräknad soliditet med 2015 års bokslut bör hamna på 11 procent. AVl har riskklass 3 enligt UC och en soliditet på 57 procent enligt 2014 års bokslut. Det är därför inte fastslaget att Livetec uppnått rating klass 3, utan snarare I GÖTEBORG 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4616-16 2016-07-12 som mest rating klass 2. Livetec har gått med kraftig förlust under år 2012, 2013 och 2014. Det krävs mycket mer än vad Livetecs revisorsintyg visar för att gå från rating klass 1 direkt till rating klass 3. Livetec har inte uppnått krävd nivå avseende anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning och har inte heller angett ett sakligt skäl till att rating klass 3 enligt UC eller motsvarande oberoende kreditvärderings­ institut inte uppfylls. Göteborg & Co skulle därför rätteligen ha förkastat Livetecs anbud. Göteborg & Co Göteborg & Co vidhåller den bedömning som gjorts tidigare och som resulterade i tilldelningsbeslut. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). I GÖTEBORG 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4616-16 2016-07-12 Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Qfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Göteborg & Co har i punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget ställt ett krav på att anbudsgivare ur finansiell och ekonomisk styrka ska ha rating lägst klass 3 enligt UC eller motsvarande oberoende kreditvärderingsinstitut. Göteborg & Co ger anbudsgivare som inte uppfyller ratingkravet möjlighet att genom sakliga skäl i ett revisorsintyg ändå godkännas. Det framgår av dokumentet Anbudssammanställning att Livetec inte styrkt det ställda kravet genom intyg från UC. Istället har bolaget lämnat in ett revisorsintyg vilket Göteborg & Co godtagit. Av revisorsintyget framgår att Livetec den 1 april 2016 hade en preliminär vinst om 800 000 kr med en beräknad soliditet på 11 procent. Det uppges att bolaget har stärkt sin likviditet kraftigt under år 2015 genom försäljning av inventarier och risken för att bolaget kommer att hamna på obestånd de närmsta 12 månaderna bedöms som låg. Livetecs revisorsintyg innehåller således uppgifter om bolagets finansiella och ekonomiska ställning. Förvaltningsrätten anser att uppgifterna i intyget är något begränsade. Det framgår dock att den auktoriserade revisorn som skrivit intyget bedömt att det är en låg risk för att Livetec hamnar på I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-07-12 obestånd. Riskklassificeringen från UC är en bedömning av risken för att ett bolag hamnar på obestånd. Riskklass 3 enligt UC innebär en "normal risk" och riskklass 4 enligt UC innebär en "låg risk". Trots att en riskklassifi­ cering från UC tar hänsyn till många olika aspekter och trots de begränsade uppgifterna i revisorsintyget får det anses framgå att Livetec genom intyget visat att de uppnår det krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Förvalt­ ningsrätten bedömer därför att AVl inte har gjort sannolikt att Göteborg & Co brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att anta anbudet från Livetec. AVls ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Maria Jolfors Detert Rådman Föredragande jurist i målet har varit Linnea Färnstrand. 4616-16 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.