FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2016-03-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 1291-16 Dok.Id 702757 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 0I Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 People Productions Sweden AB, 556577-1838 Box 24188 104 51 Stockholm Ombud: Advokat Mats Österholm Advokatfirman Apex AB Skeppsbron 40 111 30 Stockholm Ombud: Jur.kand. Hampus Stefansson Stavenow & Paiiners AB Skeppsbron 40 111 30 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 20l� -- os-- f r Avd Dnr KSnr Aktbil forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Kommunstyrelsen i Nacka kommun (kommunen) genomför som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upp­ handling av ramavtal avseende vikarier inom de tre kategorierna förskola, Förskoleklass och årskurs 1-6 (F-6) samt årskurs 7-9 och gymnasiet (7-9 och Gy). I tilldelningsbeslut den 11 januari 2016 meddelade kommunen att man avser att sluta ramavtal med tre rangordnade leverantörer inom vaije kategori. People Productions Sweden AB (bolaget) tilldelas ramavtal på tredje plats i kategori F-6 och inget ramavtal i övriga kategorier. Anbudsgi­ vare som i en eller flera övriga kategorier tilldelas ramavtal av högre rang än bolaget är NGS Group AB (NGS), VRE Education AB (VRE), Bilda Perso­ nalmäklarna i Stockholm AB (Bilda) och Studentvikarie Sverige AB (Stu­ dentvikarie). Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska rätta upphandlingen genom att för­ kasta anbuden från Bilda, Skandinaviska Bemanningspoolen (SBP) och VRE i kategori förskola; från Bilda, VRE och NGS i kategori F-6; från Stu­ dentvikarie, NGS, VRE och SBP i kategorin 7-9 och Gy. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. De i yrkanden angivna anbuden uppfyller inte uppställda skall-krav för respektive kategori i upphandlingen. Anbud skulle då rätteligen ha för­ kastats av kommunen. Bolagets anbud skulle då ha hamnat högre i ran­ kingen i kategori F-6 och blivit antaget i kategorierna förskola samt 7-9 och Gy. Upphandlingen ställer ett tydligt skall-krav på att vaije referens till sin om­ fattning ska motsvara kommunens avropade volym från 2014. Skall-kravet kan inte tolkas på annat sätt av en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare. Kommunen har inte lämnat någon alternativ tolkning till hur 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-16 I STOCKHOLM skall-kravet på "uppdrag som till [sin] omfattning motsvarar den kategori som anbudsgivaren avser att lämna anbud i", med uttrycklig hänvisning till 2014 års avropsvolymer, kan tolkas. Om ska-kravet i punkten 2.7 inte innebär krav på ett minsta antal timmar eller en viss omfattning är det otydligt och strider mot transparensprincipen. Kommunen har då inte tolkningsföreträde. Det är korrekt att ingen avropsvolym är garanterad, men kommunen har hänvisat till sin tidigare avropsvolym som en volym som referensuppdragen ska motsvara till sin omfattning. Kommunens hänvisning till 2014 års av­ ropsvolymer för omfattningen per kategori kan genom sin ordalydelse inte tolkas på annat sätt än att kommunen ställt ett krav på att respektive referens till sin omfattning ska motsvara 2014 års avropsvolymer. Det saknar bety­ delse vad kommunen i efterhand ger kravet för innebörd. Om förvaltningsrätten skulle finna att skall-kravet inte utgör ett krav på att referensuppdragen ska omfatta minst ett visst antal timmar, ska referens­ uppdragen i alla fall till sin omfattning motsvara kommunens avrop för 2014. Som exempel kan den referens om 1 000 timmar/år som Student­ vikarie åberopat i kategori 7-9 och Gy inte anses vara ett uppdrag som mot­ svarar kommunens avropsvolym 4 500 timmar för 2014. Studentvikarie vann upphandlingen och blev högst rangordnade i kategori 7-9 och Gy. Det är ett brott mot likabehandlingsprincipen om upphandlande myndighet bortser från att en anbudsgivare uppfyller ett eller flera skall-krav. Ett sådant förfarande riskerar medföra att andra presumtiva anbudsgivare, som kunnat konstatera att de inte kan uppfylla nämnda skall-krav och därför avstått från att avge anbud, utesluts från upphandlingen. Av de anbud som bolaget yrkar ska förkastas har inget anbud två referenser vars omfattning motsvarar kommunens behov enligt skall-kravet i punkten 2.7. I kategori förskola där kravet på omfattning är 8 500 timmar omfattar 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-16 I STOCKHOLM ett av Bildas referensuppdrag endast 5 000 timmar, VRE:s referensuppdrag endast 6 000 respektive 3 300 timmar samt SBP:s referensuppdrag endast 7 500 respektive 1 200 timmar. I kategori F-6 där kravet är 9 000 timmar omfattar ett av Bildas referensuppdrag endast 6 000 timmar, ett av VRE:s referensuppdrag endast 5 000 timmar, NGS:s referensuppdrag 3 770 respek­ tive 8 533 timmar samt ett av SBP:s referensuppdrag endast 1 000 timmar. I kategori 7-9 och Gy där kravet är 4 500 timmar omfattar ett av Studentvika­ riers referensuppdrag endast 1 000 timmar, ett av VRE:s referensuppdrag endast 3 900 timmar, ett av NGS:s referensuppdrag endast 2 260 timmar samt SBP:s referensuppdrag endast 4 000 respektive 500 timmar. Ett tilldelningsbeslut rättat i enlighet med bolagets yrkande skulle innebära att bolaget i rangordningen placerar sig på andra plats i kategori förskola, första plats i kategori F-6 och andra plats i kategori 7-9 och Gy. Till följd av kom­ mtmens brott mot LOU har bolaget lidit skada eller kan lida skada. Kommunen yrkar att bolagets ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Av dokumentet Förutsättningar för anbudsinlämning framgår, i enlighet med 3 kap. 13 § LOU, det uppskattade värdet av ramavtalet. Såsom också framgår, garanterar kommunen inga volymer. De obligatoriska kraven framgår av skallkrav-bilagan. Kommunen har inte begält att anbudsgivare ska redovisa två referensuppdrag som omfattar lika många timmar som kommunen avropade per kategori under år 2014. Inte heller har någon annan anbudsgivare uppfattat kraven på det sättet. Anbuds­ givaren ska ha tidigare erfarenhet av liknande uppdrag dvs. "uppdrag som till sitt innehåll och omfattning motsvarar den kategori som anbudsgivaren avser lämna anbud". Ordet "motsvarar" stöder tolkningen att kravet inte avser ett minsta antal timmar. Kommunen avropar inte exakt lika många 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 129 1- 16 I STOCKHOLM timmar vmje år i respektive kategori och därför skulle krav på ett visst antal timmar under 2014 kunna bli missvisande i förhållande till ett annat år. Av Förutsättningar för anbudsinlämning framgår bl.a. att "det är angeläget att anbudsgivare kontaktar Kommunen så tidigt som möjligt om något i för­ frågningsunderlaget med bilagor är oklart". Kommunen har vidare under upphandlingen bjudit in bl.a. bolaget till anbudspresentation. Det har således funnits flera möjligheter att göra klargöranden. Bolagets tolkning av förfrågningsunderlaget skulle medföra att kravet inte stod i rimlig propo1tion till upphandlingens mål. Alla anbudsgivare har be­ handlats lika. Ingen anbudsgivare har diskriminerats och inget anbud har förkastats på grund av ovidkommande hänsyn. Det har inte begåtts något fel i upphandlingen. De grundläggande principerna har inte trätts för när och upphandlingen har skett i enlighet med LOU. Därmed är inte heller skade­ rekvisitet uppfyllt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma paragraf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av praxis följer att det strider mot likabehandlingsprincipen att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven, se EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält. I denna upphandling är det obligatoriska krav, vars tolkning patterna är oense om, krav 2.7 i förteckningen över "Skallkrav". Det är, såvitt avser vad som ska ha ingått i referensuppdragen, formulerat enligt följande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-16 I STOCKHOLM "Anbudsgivaren ska ha tidigare erfarenhet av liknande uppdrag, dvs. upp­ drag som till sitt innehåll och omfattning motsvarar den kategori som an­ budsgivaren avser att lämna anbud i. (Se dokumentet Förutsättningar för anbudsinlämning för omfattningen per kategori) Anbudsgivaren påvisar detta genom att till anbudet fylla i bifogat formulär för referensuppdragen. Referensformuläret avseende två liknande uppdrag ska lämnas. De lika1tade uppdragen ska ha utfö1ts under de 3 senaste åren eller vara pågående. Refe­ rensuppdragen ska lämnas för det/de delområden anbudsgivaren lämnar an­ bud på. Om anbudsgivaren lämnar på flera delområen ska anbudsgivaren lämna två referensuppdrag per delområde." Även om tolkningen av första stycket i någon mån försvåras av att "uppdrag" är ett neutrum-substantiv som heter likadant i singular och i plural, anser för­ valtningsrätten att ovanstående inte rimligen kan tolkas som att va1je refe­ rensuppdrag ensamt måste innehålla lika många timmar inom respektive ka­ tegori som avropades 2014. Det förefaller också vara opropo1tionerligt om antalet uppdragsgivare den enskilde anbudgivarens leveranskapacitet varit uppdelad på tillmättes avgörande betydelse för vem som får delta i upphand­ lingens utvärderingsfas. I kravet 2.7 nämns inte å11alet 2014 någonstans och hänvisningen till dokumentet "Förutsättningar för anbudsinlämning för om­ fattningen per kategori" är opreciserad utan sidhänvisning. Dokumentet kan inte heller tolkas på så sätt att vad som anges däri om antalet avropade timmar år 2014 blir ett krav i nu aktuell upphandling. Eftersom hänvisning till nämnda dokument ändå görs och tidigare uppdrag till omfattning förväntas motsvara respektive kategori kan det anses rimligt att referensuppdragens antal timmar ligger nära 2014 års avropsvolym i samma kategori i fall denna understigs. Förvaltningsrätten konstaterar i detta avseende att på samtliga punkter där bolaget har yrkat uteslutning har respektive anbudsgivare bolaget invänt emot sammantaget uppnått 2014 års avropsvolym. Förvaltningsrätten anser att ingen anbudsgivare felaktigt har godkänts på sätt som riskerar att åsamka bolaget skada. Inte heller kan bolaget ha lidit skada av om någon annan anbudsgivare tolkat förfrågningsunderlaget som bolaget 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-16 I STOCKHOLM gjort och av detta skäl avstått från att lämna anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas och ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Jessica Öhlund Andersson Förvaltningsrättsfiskal David Munck har föredragit målet. lf) 0.- N det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 1,>'!�x,. 1 !·�-�1- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockl1olm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fön,altningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till fön,altningsrätten. 1. 2. 3. 4. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Bilaga 1 www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,