FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-04-20 Meddelad i Karlstad Mål nr 97-10 E Domarenhet 3 Sida 1 (7) Ragn-Sells AB, 556057-3452 Region Mitt Tippvägen 2 705 94 Örebro Ombud: anbudsjurist Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Örebro kommun Box 30070 701 35 Örebro SAKEN 2010 -04- 2 1 Upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ragn-Sells AB:s begäran om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 19 februari 2010 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id 3393 Postadress Box .568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 8.5 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-20 Sida 2 97-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Örebro kommun infordrade anbud avseende en upphandling av hämtning av hushållsavfall. Anbud ingavs av bl.a. Ragn-Sells AB. Örebro kommun beslöt emellertid att anta anbud från annan anbudsgivare. Ragn-Sells AB yrkar i ansökan i första hand rättelse på så sätt att anbud som avgetts som en helhet också utvärderas som en helhet och i andra hand att upphandlingen ska göras om samt anför följande. I förfrågningsunderlaget angavs bland annat följande; 1.2.4. Helt eller delat anbud Anbud kan lämnas för hela eller delar av upphandlingen. Med del av upphandling menas hämtning av hushållsavfall i kärl och säck för Örebro innerstad eller hämtning av hushållsavfall i underjordsbehål­ lare i hela Örebro kommun. 1.2.16. Utvärdering av anbud - utvärderingskriterier De anbud som kvarstår efter kvalificering utvärderas. Det anbud som kommer att antas är det som enligt utvärderingsmetoden har lägsta pris. Prisutvärderingen kommer utgå från de offererade priserna angivna i prismatrisen. Respektive del summeras och utvärderas var för sig. Ragn-Sells AB tolkade p. 1.2.4 som att anbudsgivama kunde välja att offerera endast hämtning av hushållsavfall i kärl och säck, eller endast hämtning av hushållsavfall i underjordsbehållare, eller att offerera båda delar, alltså helt anbud. I punkten fanns ingen skrivning som gav kommunen rätt att anta delar av ett helt anbud. Det fanns ingen svarsruta i svarsformuläret, så där kunde anbudsgivare inte ange om anbudet omfattade endast delar av uppdraget eller hela uppdraget, alltså helt eller delat anbud. Ragn-Sells AB antog därmed att denna uppgift skulle framgå av prisangivelsen i p. 1.3.1 Ragn-Sells AB har i sitt anbud fyllt i priser för båda delar av uppdraget, och avsåg där­ med att lämna anbud på hela uppdraget, ett helt anbud. I p. 1.2.16 angavs visserligen att respektive del skulle summeras och utvärderas var för sig. Ragn-Sells AB anser inte att denna angivelse ska kunna tolkas som att ett anbud som avgetts som ett helt anbud skulle kunna komma att delas av kommunen vid utvärderingen. Denna skrivelse är snarare en nödvändighet för att anbud som var delade, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 97-10 E 2010-04-20 alltså endast avsåg en av de två delarna i uppdraget, skulle kunna ut­ värderas. Om kommunen avsåg att förbehålla sig rätten att utvärdera hela anbud som delade hade det påverkat förutsättningarna för anbudsgivarna markant vad gäller prissättningen av anbuden. Detta borde därmed ha framgått tydligt av förfrågningsunderlaget. Speciellt som en del av uppdraget (hämtning av hushållsavfall i kärl och säck) är markant större än den andra delen (hämtning av hushållsavfall i underjords­ behållare). På grund av denna stora skillnad i omsättning mellan de två ingående delarna i uppdraget anser Ragn-Sells AB att det var lämpligt att anbudsgivare fick välja att offerera båda delar eller en­ dast en av delarna. Av utvärderingsrapporten framgår att alla tre an­ budsgivare har valt att inge hela anbud. Som kan utläsas av utvärderingsrapporten skiljer sig de två delarna markant åt i omsättning, varför avsikten med Ragn-Sells AB:s anbud var att offerera båda delarna för att kunna åstadkomma samkörnings­ effekter och därmed stordriftsfördelar. Ragn-Sells AB kan inte heller se att det skulle finnas någon anledning för kommunen att dela upp de två uppdragen. Om Ragn-Sells AB av p. 1.2 16 hade förstått att utvärderingen skulle kunna leda till att anbud inte kunde avges med beaktande av sarnkörningseffekter mellan de två delarna hade anbu­ det sett annorlunda ut. Förfrågningsunderlaget har varit otydligt och vilseledande. Detta är en allvarlig brist som har påverkat samtliga anbudsgivares anbud, men framför allt Ragn-Sells AB:s anbud, vilket är det billigaste anbudet när anbuden jämförs som hela anbud. Vidare angavs i förfrågningsunderlaget att personal, totalt fyra års­ arbetare, skulle beredas möjlighet att övergå till anbudsgivaren. Av förfrågningsunderlaget framgick dock inte till vilken del av uppdraget dessa fyra anställda hörde, och därmed var förutsättningarna för att räkna på uppdraget i två delar inte tillräckliga. Ragn-Sells har därmed inte haft möjlighet att bedöma hur en eventuell delning av anbudet skulle påverka de ekonomiska förutsättningarna för anbudet. Ragn­ Sells vet inte heller vad tilldelningen av endast delen "hämtning av hushållsavfall i underjordsbehållare"innebär för Ragn-Sells vad gäller övertagande av personal. Förfrågningsunderlaget hade i enlighet med ovan beskrivet en allvarlig brist angående tydligheten i förutsättning­ arna för anbudsgivandet. Det kan inte vara rimligt och i enlighet med LOU att en upphandlande enhet ska kunna dela på upphandlingar så att leverantörer som räknat på ett helt uppdrag ska tvingas utföra en­ dast delar av uppdraget som en mycket olönsam affär. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-20 Sida 4 97-10 E Örebro kommun anför i svar följande. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud inkommit. Anbudsgivamas förmåga har prövats mot de krav som ställts på anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget. Anbudsgivama har också prövats avseende redovisade obligatoriska krav på anbudet och efterfrågade tjänster. Prövning av anbud har skett enligt principen lägsta pris. Tekniska nämnden beslutade den 11 februari 2010 att anta IL Recycling Service AB för hämtning av hushållsavfall i kärl och säck för Örebro innerstad samt Ragn-Sells AB för hämtning av hushållsavfall i underjordsbehålla­ re för hela Örebro kommun på grundval av att anbudsgivama inom respektive del avgivit lägst pris. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att de respektive delarna skulle komma att summeras och utvärderas var för sig och att utvär­ deringen därmed gjorts på ett korrekt sätt. Förfrågningsunderlaget ska inte tolkas på annat sätt än att det anbud som efter summering inom respektive del ska antas som anbudsvinnare. Det har heller inte angivits något i förfrågningsunderlagets p. 1.2.4, annat än att anbud kunde lämnas för hela eller del av upphandlingen. Kommunens in­ tention har varit att under p. 1.2.16 tydligt upplysa och redovisa för anbudsgivarna utvärderingsmetod samt hur kommunen avsåg att ut­ värdera inkomna anbud, dvs. var del för sig. För demia upphandling har det elektroniska upphandlingsverktyget Tendsign nyttjats för att förenkla och förbättra upphandlingsförfa­ randet för både kommunen och anbudsgivare. Det stämmer att det inte givits möjlighet att under p. 1.2.4 ange vilka delar som anbuds­ givarna önskade att lämna anbud på. Dock är detta något som samtliga anbudsgivare varit tvungna att välja vid anbudslämnandet. I den elektroniska anbudsprocessen har anbudsgivarna varit tvungna att in­ ledningsvis välja de delar som de önskade att lämna anbud på. Dessa delar har varit oberoende av varandra, vilket betyder att det inte fun­ nits något svarsalternativ för alla delar ihop. Kommunens uppfattning är att konkurrensen tillvaratas på bästa sätt genom en uppdelning av uppdragen. Ragn-Sells AB har heller inte visat var i dessa eventuella stordriftsfördelar består, då bland annat fordonen för respektive upp­ drag är helt olika. Ragn-Sells AB menar avslutningsvis att kommunen i sitt förfråg­ ningsunderlag varit otydlig gällande personalövertagandet då det an­ gavs att det var fyra årsarbetare som kunde komma att omfattas av verksamhetsövergången. Ragn-Sells AB vet heller inte vad tilldel­ ningen av endast delen hämtning av hushållsavfall i underjordsbehål­ lare innebär i detta avseende. Kommunen har i upphandlingen upp- 1yst anbudsgivare under p. 2.2.2, personalövertagande, att det antal personer som angivits kunde förändras och att det kunde komma att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-20 Sida 5 97-10 E påverka omfattningen av leverantörens ansvar fram till avtalsstart enligt reglerna om verksamhetsövergång. Samtliga presumtiva an­ budsgivare har även upplysts om att angivna lönekostnader varit be­ räknade utifrån berörd personals genomsnittliga månadslön, detta på grund av att det inte varit klart vilka som skulle omfattas. Därtill är det viktigt att påpeka att det är den anställde som slutligen avgör hu­ ruvida han eller hon önskar följa med över till den/de antagna leve­ rantörerna. Ingen av de berörda har ännu kunnat ta ställning till över­ gången då upphandlingen är överprövad. Kommunen anser att upphandlingen skett i enlighet med gällande rätt. Skulle förvaltningsrätten vid sin granskning finna att någon brist förekommit har denna inte varit av sådant slag att upphandlingsförfa­ randet varit i strid med några krav enligt LOU. De gemenskapsrätts­ liga principerna såsom icke-diskriminering, likabehandling, propor­ tionalitet och transparens har ej heller blivit åsidosatta. Ragn-Sells AB tillägger följande. Ragn-Sells AB kan hålla med om att själva p. 1.2.16 kan anses vara tydlig, men denna punkt måste läsas tillsammans med p. 1.2.4 för att få en hel bild av hur anbuden ska hanteras. Det kan vara så att kom­ munen använt Tendsigns mall utan att förstå innebörden av att erbjuda anbudsgivarna att lämna "helt eller delat" anbud. Innebörden av p. 1.2.4 kan bara bli den som Ragn-Sells AB redovisat i ansökan, näm­ ligen att anbudsgivare har getts rätten att offerera hela uppdraget eller endast delar. Denna rätt kan därefter inte fråntas anbudsgivarna vid utvärderingen av anbuden. Ragn-Sells AB har lämnat ett helt anbud och anbudet har därmed ba­ serats på de stordriftsfördelar som kan uppnås genom att driva hela entreprenaden. Om dessa stordriftsfördelar skulle kunna komma att försvinna genom en delning av anbudet borde det ha framgått mycket tydligare i förfrågningsunderlaget. Det faktum att p. 1.2.4 anger att anbud kan avges som "helt eller de­ lat" leder ofelbart till att anbudsgivare har möjlighet att offerera båda delar som en helhet. Kommunen kan inte hävda att denna möjlighet inte fanns, bara för att priser endast kunde anges per del. I förfråg­ ningsunderlaget framgick inte att delarna skulle anses vara helt obe­ roende av varandra, bl.a. eftersom personal inte redovisades per del utan för hela entreprenaden. Kommunen hävdar att delningen motiveras av ett tillvaratagande av konkurrensen, men då ingen anbudsgivare valt att endast offerera en del, torde inte en delning ha varit nödvändig för att uppnå konkur­ rens. Snarare vore ett korrekt utnyt�jande av konkurrensen i denna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-20 Sida 6 97-10 E upphandling vara att utvärdera anbuden med offererade stordriftsför­ delar. D OMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § skall upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den aktuella upphandlingen avser hämtning av hushållsavfall. Örebro kommun har i förfrågningsunderlaget under p. 1.2.4 angett att anbud kan lämnas för hela eller delar av upphandlingen och att med del av upphand­ ling menas hämtning av hushållsavfall i kärl och säck för Örebro innerstad eller hämtning av hushållsavfall i underjordsbehållare i hela Örebro kom­ mun. I förfrågningsunderlaget under p. 1.2.16 anges bland annat att prisut­ värderingen kommer att utgå från de offererade priserna angivna i prisma­ t.risen samt att respektive del summeras och utvärderas var för sig. Det framgår således av förfrågningsunderlaget att, oaktat anbud kan läm­ nas på hela upphandlingen, utvärdering sker för respektive del var för sig. Förfrågningsunderlaget kan inte anses brista i tydlighet i detta avseende och kommunen har inte heller, mot bakgrund av vad som anges häri, förfa­ rit felaktigt vid utvärderingen. Att Ragn-Sells AB:s anbud, enligt vad som anges, är billigast om anbuden jämförs med varandra som hela anbud, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-20 Sida 7 97-10 E medför ingen annan bedömning. Vad härefter gäller frågan om personal och övertagande av personal vid verksamhetövergången kan rätten inte se att det föreligger några brister som utgör skäl för ingripande enligt LOU. Vad Ragn-Sells AB anfört till grund för sin ansökan ger inget stöd för att det vid den aktuella upphandlingen förekommit sådan felaktighet att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). �8 Bo Forsberg Föredragande har varit Lars Överström