FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2010-09-02 Meddelad i Linköping SÖKANDE Industri Annonsbyrå AB, 556562-1041 Järnvägsgatan 1 582 22 Linköping MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping SAKEN Mål nr 5436-10 Rotel 6 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 15 juni 2010 upphör därmed att gälla. 2010 -09- 0 6 Dok.Id 18776 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-1.5:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 5436-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Linköpings kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling av­ seende Marknadskommunikativa tjänster (UH-09-70). Vid upphandlingen tillämpas öppet förfarande. De ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden ska antas. Den 9 juni 2010 lämnade kommunen underrättelse om att den antagit andra leverantörer än Industri Annonsbyrå AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen görs om. I andra hand yrkas att bolagets anbud ska utvärderas. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. I upphandlingen ställdes krav om att anbudsgi­ varna skulle lämna två typer av referenser. Den första typen avsåg två refe­ renser/kontakter avseende anbudsgivarnas tidigare genomförda tjänster åt kommunal verksamhet eller verksamhet av kommunal eller offentlig ka­ raktär. Den andra typen avsåg två referenser med arbetsprover för bedöm­ ning av anbudsgivarens kompetens och kunnande. Arbetsproverna behövde inte avse uppdrag för vilka lämnats referenser av första typen och endast en av referenserna med arbetsprover behövde avse kommunal, offentlig eller liknande verksamhet. Bolaget lämnade in tre referenser, varav två avsåg uppdrag av kommunal karaktär och en avsåg uppdrag av annan karaktär. Kommunen valde att inte pröva bolaget som anbudsgivare, eftersom det ansågs att bolaget inte lämnat två referenser avseende kommunal eller li­ kande verksamhet. Kommunen har därmed brustit i upphandlingsförfaran­ det. Upphandlingen innehåller dessutom följande brister. Det digitala un­ derlag som utgjorde grunden för anbudsunderlaget fungerade inte, vilket medförde att det inte kunde fyllas i enlighet med de uppställda kraven. Detta medförde att det förelåg risk för otydlighet i upphandlingen. Bolaget har lämnat in relevanta referenser och kontakter i enlighet med önskemål. Trots detta har bolagets anbud inte klarat kvalificeringsfasen. I den inför- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5436-10 I LINKÖPING mation som delgavs bolaget efter det att kommunen gjort sin bedömning bifogades ingen information om hur man ansöker om överprövning. Kommunen bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande. Kommunen blev under anbudstiden varse att anbudsfonnulärets ifyllnads­ rutor till viss del inte gick att .fylla i digitalt. Med anledning härav lades ett nytt anbudsformulär ut den 28 april 2010, tillsammans med förfrågnings­ underlaget Samtidigt förlängdes anbudstiden till den 6 maj 2010. I sam­ band härmed lämnades även infonnation i dokumentet "Frågor och svar" med innebörden att det även var möjligt att fylla i det urspnmgliga anbuds­ fonnuläret för hand eller att hänvisa till bilagor. Bolaget har inte fyllt i an­ budsformuläret för hand och har lämnat tvetydig information i bilaga 3, vilket föranledde kommunen att begära förtydligande. Någon risk för otyd­ lighet i upphandlingen förelåg därmed inte. - Kommunen har förkastat bolagets anbud på grund av att det inte uppfyller kvalificeringslaavet om två referensuppdrag gällande marknadskommunikation för offentlig eller liknande verksamhet. Bolaget har inte fyllt i avsedda rutor i anbudsformu•• läret, utan har istället hänvisat till separat bilaga. I bolagets bilaga 3 anges kontaktuppgifter till tre uppdragsgivare samt en hänvisning till arbetsprov­ beskrivning för samtliga tre referenter. Det framgår inte huruvida dessa referenser avser kvalificeringsfasen och/eller arbetsproverna i utvärde­ ringsfasen. Kommunen har med anledning härav, i e-postmeddelande den 10 maj 2010, medgivit bolaget att lämna förtydligande om hur angivna referensuppgifter ska behandlas. Av det svar som lämnats framgår att refe­ renserna IFS och Linköpings Flygplats ska gälla för såväl referenstagning­ en i kvalificeringsfasen som i utvärderingsfasen. Därmed har den tredje referensen utgått. Kommunen har mot bakgnmd av det anförda ansett att bolagets anbud inte uppfyller kvalificeringslaaven avseende yrkeskum1an­ de. För det fall förvaltningsrätten gör bedömningen att NuLink. skulle ha beaktats vid referenstagningen, har bolaget ändå lämnat endast en referens från offentlig eller liknande verksamhet. Detta på grund av att Linköpings Flygplats är ett privatägt och kommersiellt bolag som inte kan anses vara FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 4 5436-10 av offentlig eller likande karaktär. Bolagets anbud skulle därför likväl ha förkastats. Förvaltningsrätten har den 15 juni 2010 beslutat att kommunen inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutar något annat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Parternas argumentation Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. Kommunen vitsordar att det funnits brister i det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Även i det under­ lag som skickades ut efter det att bristerna påtalats för kommunen fanns tekniska problem som omqjliggjorde en korrekt ifyllnad. Det är korrekt att kommunen därefter tillät alternativa sätt att lämna information, vilket i sig har bidragit till den otydlighet som uppstått. - Det är även korrekt att kommunen ombett bolaget att förtydliga de delar av anbudet som avsåg referenser och/eller arbetsprover. Det föreligger dock otydlighet beträffan­ de im1ebörden av begreppen. Det är t.ex. så att även arbetsprover ska inne­ hålla referenser. Det var uppenbart att de två referenser som efterfrågades av kommunen skulle avse kommunal eller liknande verksamhet. Bolaget lämnade därför in två sådana referenser. Bolaget tolkade därför kommu­ nens senare begäran om förtydligande som att den avsåg de arbetsprover inklusive referenser som skulle prövas i utvärderingsfasen. Bolaget har självklmi inte tagit bort referenser av kommunal karaktär. Det har däremot varit viktigt för bolaget att klargöra att de två arbetsprover som skulle tas upp till prövning var IFS och Linköpings Flygplats, vm-för referensuppgif­ ter och information om dessa båda meddelades kommunen. - Linköpings Flygplats är definitivt att betrakta som verksamhet av kommunalt liknande karaktär. Det är svårt att finna exempel på ett bolag som har fler relationer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5436-10 I LINKÖPING med och är beroende av kommunen på alla nivåer. Kommunens påverkan avgör dessutom hela verksamhetens utbyggnad och framtid. Kommunen genmäler bl.a. följande. Det fanns inga brister i det underlag som lades ut på nytt den 28 april 2010. Det förhållande att övriga nio a:n­ budsgivare har fyllt i anbudsformulärets samtliga ifyllnadsrutor korrekt ger stöd åt kommunens inställning. Någon risk för otydlighet förelåg inte. Det ska även understrykas att det aldrig gjordes någon innehållsmässig föränd­ ring av anbudsformuläret eller i någon annan del av upphandlingsunderla­ get. Det fanns inte heller någon risk för otydlighet beträffande bolagets förtydligande efter kommunens begäran. Bolaget har tydligt besvarat ställd fråga med vilka referenser som ska beaktas vid de två olika faserna av refe­ renstagning. Slutligen har kommunen i dokumentet "Frågor och svar" an­ givit att med uppdrag från offentlig eller liknande verksamhet avses upp­ drag för icke-kornmersiell eller allmännyttig verksamhet såsom uppdrag för ideell förening, organisationer, public service eller liknande. Lagtext m. m. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. - En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontrakt som kommer att till.. lämpas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5436-10 I LINKÖPING I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av anbudsformuläret punkten 3. 3 - Krav på yrkeskunnande framgår i hu­ vudsak följande. Vid bedömningen av anbudsgivarens förmåga att fullgöra beställda tjänster enligt avtal kommer särskild vikt fästas vid yrkeskunnan­ de, erfarenhet och tillförlitlighet vid utformandet av uppdraget. Anbudsgi­ varen ska som bevis ange två i korthet beskrivna referensuppdrag gällande marknadskommunikation för offentlig eller liknande verksamhet, samt referenternas kontaktuppgifter. Referensuppdragen får vara desamma som de som angivits som arbetsprover. I punkten 3 Frågor och svar definieras uppdrag för offentlig eller liknande verksamhet som uppdrag för icke-kommersiell/allmännyttig verksamhet såsom uppdrag för ideell förening, organisationer, public service eller lik­ nande. I e-postmeddelande den 10 maj 2010 från Sandra Bergström, upphandlare och affärsjurist vid kommunen, och Per Severinsson, Industri Annonsbyrå AB, anges följande. Ni har inkommit med anbud i upphandling av marknadskommunikativa tjänster för Linköpings kommun. Ni har i anbudsformuläret ombetts inlämna referenser, dels avseende yrkeskun­ nande, dels avseende arbetsprover. Ni har i ert anbudsformulär besvarat referens­ uppgifterna avseende Yrkeskunnande med texten "Se bilaga 3". För referenserna avseende arbetsprover står ingenting alls i avsedda rutor. Jag kan dock utläsa av bilaga 3 att tre referenser (NuLink, Linköpings Flygplats samt IFS) lämnats för arbetsproverna. Min fråga är nu vilka två som ska bedömas av juryn samt vilka två referenser som ska kontaktas med frågor avseende yrkeskunnande. Tacksam för snabb återkoppling då kvalificeringen av ert anbud inte kan fortlöpa fön-än detta är fastställt. I e-postmeddelande samma dag från Per Severinsson till Sandra Bergström anges följande. Var vänlig och kontakta Birgitta Söderström - IFS samt Jonas Hurtig - Linkö­ pings Flygplats för referens samt använd dessa som bedömning av juryn. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5436-10 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning. För all offentlig upphandling gäller att vissa grundläggande EG-rättsliga principer måste iakttas. Det gäller särskilt principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de princi­ per som följer av dessa, t.ex. likabehandling, icke-diskriminering, ömsesi­ digt erkännande, proportionalitet och transparens. Bolaget har som grund för sin talan anfört att det förelegat tekniska brister i anbudsunderlaget, som gett upphov till otydlighet i upphandlingen, samt att kommunen förkastat bolagets anbud på felaktiga grunder, genom att inte godta en av bolagets referenser. Kommunen har vitsordat att det förelegat tekniska brister i det ursprungliga anbudsfmmuläret, men att bristerna åtgärdades genom att ett nytt anbuds­ formulär lades ut tillsammans med förfrågningsunderlaget. Anbudstiden förlängdes och samtliga anbudsgivare informerades om förändringarna. Förvaltningsrätten fim1er inte att kommunens förfarande i denna del strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Kommunen har vidare gemnält att bolagets anbud inte uppfyller kvalifice­ ringskraven, eftersom i vart fall en av bolagets angivna referenser beträf­ fande yrkeskumrnnde inte kan anses avse offentlig eller liknande verksam­ het. Det framgick inte av bolagets anbud vilka referenser som skulle gälla för referenstagningen beträffande yrkesklllli1ande. Kommunen begärde därför förtydligande från bolaget i e--postmeddelande den 10 maj 2010. Av bolagets svar framgår att det är referenserna IFS och Linköpings Flygplats som ska kontaktas och bedömas av juryn. Förvaltningsrätten gör ingen annan bedömning än kormnunen beträffande karaktären av bolagets upp.. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 5436-10 drag för IFS. Det kan således inte anses vara fråga om ett uppdrag för of­ fentlig eller liknande verksamhet i den mening som avses i upphandlings­ föreskrifternas Frågor och svar. Kommunen har därmed haft fog för att förkasta bolagets anbud på angiven grund. Bolaget har således inte visat att upphandlingen varit behäftad med sådana brister att den strider mot LOU eller gemenskapsrättsliga principer. Förut­ sättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) {. ��� M rianne}.J1gur(f Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Henrik Lindblom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I