KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 KONKURRENSVERKET 2017 �03- 2 7 BESLUT 2017-03-23 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Ahlsell SverigeAB, 556012-9206 Ombud: Daniel Lidman Tenders SverigeAB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Dahl SverigeAB, 556287-0229 Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl ProsentAB Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö 2. Trollhättans kommun 3. Trollhättans TomtAB, 556008-8535 4. Vänersborgs kommun Ombud för 2-4: Paul Åkerlund Trollhättans kommun 461 83 Trollhättan ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (4) Mål nr 1090-1092-17 Avd Dnr KSnr Aktbil ........... Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 10 februari 2017 i mål nr 11739-16, 11756-16 och 11757-16, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Dok.Id 383530 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GOTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 1090-1092-17 Kammarrättens interimistiska beslut den 24 februari 2017 upphör dänned att gälla. YRKANDEN M.M. Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) yrkar i första hand att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och ålägger myndigheterna att göra om upphand­ lingen för delområde 2 VA-material. Bolaget anför följande. Förvaltningsrätten har felaktigt inte tagit med bolaget som part i målen och underlåtit att utreda sakfrågan i tillräcklig omfattning. Dahl Sverige AB:s (Dahl) yrkanden har fått stå oemotsagda och utredningen har de facto varit ofullständig. Förvaltningsrättens dom går bolaget emot och enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkortad FPL, har bolaget möjlighet att överklaga domen och bolaget borde även ha beretts tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten. Den alternativa produkt som offererats på position 76 var utrustad med efterfrågad slit-/dämpring, vilket verifieras av tillverkarens produktdatablad. RSK-databasen var inte uppdaterad med korrekt teknisk information. Dahls påstådda brister avseende position 76 saknade således grund. Avseende position 190 kunde bolaget, för det fall det beretts möjlighet att yttra sig, genom att räkna om prisnivåerna till pris per ml göra anbuden jämförbara. Den 15 februari 2017 meddelade de upphandlande myndigheterna ett nytt tilldelningsbeslut för delområde 2 VA-material där Dahl tilldelades kontraktet och bolagets anbud förkastades eftersom det inte uppfyllde skakraven. Ahlsell åberopar bl.a. Kammarrätten i Göteborgs beslut den 6 juli 2016 i mål nr 3162-16. ., KAMMARRÄTTEN I GOTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 1090-1092-17 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd. Den omständigheten att de upphandlande myndigheterna har fattat ett nytt tilldelningsbeslut innebär enligt kammarrätten inte att målen har förlorat sin betydelse och hindrar inte att överklagandet prövas. Av 10 § FPL framgår att en ansökan, ett överklagande eller en annan handling som inleder ett mål och det som hör till handlingen ska skickas till motparten. Han eller hon ska föreläggas att svara inom en viss tid. I rättsfallet HFD 2011 ref. 29 fann Högsta förvaltningsdomstolen att förvaltningsrätten, när den övervägde att förordna att en leverantörs anbud inte fick beaktas vid en ny utvärdering, borde ha berett leveran­ tören tillfälle enligt 10 § FPL att yttra sig över uppgifterna i ansökan om överprövning. När förvaltningsrättens dom innebar att leverantören uteslöts från att delta i upphandlingen ansågs leverantören vidare ha rätt att överklaga domen. I de nu aktuella målen har förvaltningsrätten, efter det att Dahl ansökt om överprövning, i sitt avgörande beslutat om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras avseende delområde VA-material. I domskälen anför förvaltningsrätten att Dahl har visat att Ahlsell har offererat vissa produkter som inte har kunnat godtas. Förvaltningsrättens avgörande innebär således att Ahlsell utesluts från det vidare upphand­ lingsförfarandet. Mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i HFD 2011 ref. 29 borde förvaltningsrätten ha kommunicerat ansökan om överprövning me� Ahlsell. Eftersom så inte har skett ska förvaltnings- KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida 4 Mål nr 1090-1092-1 7 rättens dom upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Kammarrättens beslut att meddela prövningstillstånd tär enligt 33 § tredje stycket FPL inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 9). Åsa Ståhl GOTEBORG -� referent EvaRömbo ·�· I GÖTEBORG ·Mal nr· 11756-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-02-:10- Meddelad i Göteborg ���rv� Avdelning 2 11757-16 SÖKANDE Dahl Sverige Aktiebolag, 556287-0229 Box 11076 16111 Bromma Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl ProsentAB Kungsgatan 13 B _ 352 31 Växjö MOTPARTER 1. - Trollhättans kommun 461 83 Trollhättan 2. 3. Trollhättans Tomt Aktiebolag, 556008-8535. Box 953. 461 29 Trollhättan Vänersborgs -J.commun 462 85 Vänersborg Ombud för 1.:...3: Paul Åkerlund c/o Trollhättans Stad- 461 83 Trollhättan SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE _ Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Trollhättans kommuns, Trollhättans Tomt Aktiebolags och Vänersborgs kommuns upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519, inte f'ar avslutas.fön:än rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering avseend_e delö�ådet VA­ material. 4 Sida 1 (10) 11,7'.l9-16 Dok.Id456114 Postadress _ Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: ·forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16 :00 //0/(o · Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11739-16 I GÖTEBORG 2017-02-10 11756-16 11757-16 BAKGRUND Trollhättans kommun, Trollhättans Tomt Aktiebolag och Vänersborgs kommun (nedan de upphandlan�e mynd1ghetema) genomför en upphandling VS & VA-material 2016-2018, dnr KS 2016/00519. _Upphandlingen är uppdelad i två delar, VS-material ochVA-material. . Av tilldelningsbeslut av den 26 oktober 2016 framgår att Ahlsell Sverige AB (nedan Ahlsell) har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M. M. Dahl Sverige Aktiebolags talan: Dahl Sverige A ktiebolag (nedan Dahl) ansöker· om överprövning såvitt avser delområdet VA -material och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på sådant sätt �.tt en ny utvärdering görs. där anbudet från Ahlsell inte :f°ar beaktas. Dahl anför i huvudsak följande. Tidpunkt och sätt att visa att produkterna är likvärdiga De upphandlande myndighe�ema har hänvisåt till specifika prod?kter genom angivande av s.k.RSK-nummer i prisformuläret. Förkortningen står för Rörbranschens standard katalog, som är en gemensam produktkatalog . som VYS-branschen har tagit fram för att underlätta inköp av VA- och .. VYS-material. Genom.att angeRSK-nummer framgår det vilken typ av produkt som efterfråg·as och vilka material, tekniska egenskaper och funktioner produkten ska ha. Hänvisningen till RSK-nummer innebär '1.tt �e - upphandlande myndigheterna har abgiv:it prestanda- och funktionskrav med hänvisning till en standard enligt 6 kap. 2- 3§§ LOU. Av 6 kap. 5 § samma ·FöRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-02-10 lag framgår attanbudsgivaren redan i anbudet ska visa att en offererad produkt är likvärdig - någon annan tidpunkt har inte heller angivits i förfr4gningsunderlaget. Ett lämpligt sätt att _visa likvärdighet kan enligt artikel 23.4 i direktiv 2004/18/EG vara att tillhandahålla teknisk .. dokumentation från tillverkaren eller en provnin�srapport från ett erkänt organ. Bedömning av -likvärdighet utifrån uppgifterna i Ahsells anbud .. Sida 3 11739�16 li756-16 11757-16 Det fram.går av myndigheternas begäran om förtydligande och Ahlsells komplettering att Ahlsell inte har visat i anbudet att de alternativa produkter som bolaget har offererat är likvärdiga efterfrågade produkter. Ahlsell har endast hänvisat till andra RSK-nummer i sitt anbud för att visa att produkterna är likvärdiga, ".'ilket inte är tillräckligt (se Kammarrättens i Sundsvall dom den.28 januari 2013 i mål nr 2263-12). Om Ahlsell ska anses ha visat att produkterna är likvärdiga har det skett först efter anbudstidens - utgång-och sedan offererade produkter har bytts ut och uppgifter i anbudet har rättats. Förutsättningar för rättelse; förtydligande eller komplettering·· . Det kan inledningsvis noteras att Ahlsell, genom att ange ett nytt artikel­ nummer på position 131, har offererat en annan artikel än den som angavs i anbudet. Varken denna brist eller övriga påtalade brister har kunnat läkas genom en rättelse eftersom möjligheten till rättelse förutsätter att de upphandlande myndigheterna skulle ha kunnat inse att uppgifterna varit felaktiga och förstått vad som avs�tts. Beträffande möjligheten till förtydliganden och kompletteringar kan konstateras att det endast _är fråga om att konkretisera redan lä.ropade .. uppgifter Gfr Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar s. 269 f.). Det finns ingen möjlighet att låta en anbudsgi:vare ko�plettera eller förändra sitt anbud i syfte att uppfylla de skall-krav som har angivits i förfrågnings- _ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11739-16 I GÖTEBORG 2017-02-10 11756-16 11757:-16 underlaget. Det är inte tillåtet att låta en anbudsgiv�e komplettera sitt anbud med produktinformation efter anbudstidens utgång (se Kammarrättens i Sundsvall dom den 7 december 2011 i mål m 2147-11). Det bör dessutom noteras att-förfrågningsunderlaget saknar föreskrifter om att underlag i form av produktblad eller dylikt kan eller ska ges in på anmodan. Det rör sig sammanfattningsvis om en regelrätt förändring av Ahlsells anbud, vilket innebär att anbudsgivarna inte har behandlats på ett likvärdigt och icke- .. . .. diskriminerande sätt. Med hänsyn till att D.ahl har givit in ett fullständigt och korrekt anbud som har kunnat utvärderas skulle bolaget ha antagits som leverantör om inte Ahlsell hade fått komplett�ra sitt anbud. Det går följaktligen inte att hävda att kompl�tteringen inte skulle medföra risk för särbehandling·eller konkurrensbegränsning. Bedömning av likvärdighet efter förändringarna i Ahlsells anbud För det fall förvaltningsrätten finner att Ahlsells komplettering är förenlig med LOU har bolaget i vart fall offererat produkter som inte är likvärdiga efterfrågade produkter. Det kan noteras att de upphandlande myndigheternas tolkningsfrihet att avgöra vad som är likvärdigt inte f'ar medföra en fri prövningsrätt där det ges utrymme för godtyckliga bedömningar. Ställda produktkrav ska därvid upprätthållas vid utvärderingen. På position 76 i prisformuläret har de �pphandlahde myndigheterna eft.erfrågat en produkt medRSK-nummer 7037041. Vid en sökning iRSK­ databasen framgår att en sådan produkt ska ha en slit-/dämpring. På den positionen har Ahlsell i stället offererat en produkt medRSK-nummer . .· 7037116. Vid kontro.11 iRSK-databasenframgår att produkten saknar slit- . /dämp�ing. En slit-/dämpring är en fastsatt packning som inte går att ta bort ·med handkraft. Packningen förhindrar att gjutytorna i locket och ramen slår emot varandra, yilket ger en tystare ga�ljö. Den medför även mindre slitage på lock och ram, vilket ökar livsläl].gden. Slutligen minskar packningen risken för att lock och ram fryser fast. Ahlsells produkt saknar .. · Sida 5 11739-16 11756-16 2017-02-10 11757-16 helt p�ckning och kan därför inte anses likvärdig. För det fall Dahl hade känt till att produkter utan s_ådan packning skulle godtas hade bolaget kunnat . offerera en billigare produkt än den efterfrågade. Det kan vidare noteras att. . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM · · Ahlsell på ett flertal positioner har offererat alternativa produkter med mindre förpackning eller mängd, vilket står i strid med skall-kraven och medför att anbuden inte blir jämförbara. Detta gäller exempelvis position 190 där de upphandlande myndigheterna liar efterfrågat 500 gram och Ahlsell har offererat 400 gram. Avvikelsen är av väsentlig betydelse och produkten kan därmed inte·anses vara likvärdig. Skada Dahl har rangordnats som nummer två. För det fall Ahlsells anbud förkastas kommer Dahl att antas som leverantör. Dahl lider följaktligen skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Det finns därför förutsättningar för- ett ingripande enligt LOU. De upphandlande myndigheternas talan: D� upphandlande myndigh�terna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förutsättningar för rättelse. förtydligande -eller komplettering I samband med begär;m om förtydligande har Ahlsell upptäckt att bolaget har angivit ett felaktigt artikelnummer. Det har saknats ·gnmd att ifrågasätta Ahlsells uppgift ·om felsknvning och referensgruppen har därför_ tillåtit rättelsen. Den aktuelia rättelsen har gjorts utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det har inte heller i övrigt hytts ut eller tillkommit några artiklar. Det kan noteras att Ahlsells alternativa erbjudande om ersättningsartiklar har lämnats utan avseende eftersom det skulle ha : -inneburit en otillåten komplettering s�m hade medfört en risk-för . särbehandling eller konkurr�nsbegränsning. Ahls"ell har s�anfattningsvis s·ida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11739-1 6 I G Ö T E B O R G - 2 0 17 - 02 - 1 0 1 17 5 6 -1 6 11757-1 6 inte givit in någon komplettering, utan endast en begäran om rättelse och ett förtydligande. Det är förenligt med LOU och syftet med ett förtydligande att bifoga en produktbilaga. Bedömning av likvärdighet I den aktuella upphandlingen har de upphandlande myndigheterna efterfrågat en varukorg och till stor del �änvisat till Dahls artikelnummer och beskri�ning. Detta skulle kunna stå i strid medJikabehandlingsprincipen om andra anbu: dsgivare inte tillåts offerera likvärdiga artiklar och ges möjlighet att påvisa att de_är likvärdiga. Frågan om en artikel kan anses vara .. likvärdig efterfrågad artikel med dess funktionalit_et ligger i första hand hos de upphandlande myndigheterna eftersom de står för förfrågnings­ underlagets utformning utifrån de behov och önskemål som finns på myndigh�tema. Att kräva att en offererad artikel ska vara av ett specifikt • märke eller exakt som en referensartikel vore att agera i strid med LOU. Detta skulle utestänga leverantörer och därmed försämra konkurrensen i en upphandling. Inkomna anbud i denna upphandling har prövats av en utsedd referensgrupp som har tagit ställning till om offererade artiklar ska anses vara likvärdiga. Samtliga anbudsgivare har fått möjlighet att förtydliga sina offererade artiklar. Bedömningen har därefter baserats på anbuden och egen erfarenhet. Skada Dahl har inte lidit eller riskerat att lida skada då bolaget inte har· konkretiserat på vilket sätt det vinnande anbudets artiklar inte skulle anses �ara �ikvärdiga och därför inte skulle ha utvärderats. Det har stått Dahl fritt att offerera likvärdiga artiklar och·bolaget h� haft samma förutsättningar som alla andra anbudsgivare'att påverka sitt varukorgsvärde och vinna upphandlingen. En förutsättning för detta har dock varit a� Daht.har haft samtliga efterfrågade artiklar och l�gst pris, vilket inte har varit fallet. . .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-02-10 SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Lag (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lag (2016:1145) om offentl� upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimineran�e sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 §, LOU). En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller . anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten rar begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten rar också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.. (9 kap. 8 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande Sida 7 11739-16 11756-16 11757-16 principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras 9m eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). - - FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-02-10 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att "ingripa mot upphand�ingen på grund av: att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § L