FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-11-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 43078-10 Enhet 14 Sida 1 (7) AGE Kontor & Data Aktiebolag, 556142-0836 Box 7064 192 07 Sollentuna MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Landstingsjuristen Viktoria Skog Stockholms läns landsting SLL Juridik och Upphandling Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår AGE Kontor & Data Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 22 oktober 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 76544 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida2 43078-10 Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av kontorsma­ teriel (LS 1002- 0171 ). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfa­ rande.Enligt tilldelningsbeslut den12 oktober2010 har SLL beslutat att teckna avtal med Staples Sweden AB. Förvaltningsrätten har den22 oktober2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas till dess annat förordnas i målet. YRKANDE M.M. AGE Kontor & Data Aktiebolag (AGE) yrkar att upphandlingen ska gö­ ras om. Till stöd för sin talan anför AGE i huvudsak följande. SLL skickade i juni2010 ut ett förfrågningsunderlag avseende upphand­ ling av kontorsmateriel. Upphandlingen omfattade kontorsmateriel fördelat på totalt 65 4 positioner (varor). I förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska lämnas på samtliga obligatoriska positioner. Totalt tre anbudsgivare deltog i upphandlingen varav två blev förkastade för att de inte hade offe­ rerat produkter som uppfyllde SLL:s krav på obligatoriska positioner. Det är orimligt och inte förenligt med LOD-principen om affärsmässighet att ställa upp ett krav på att 100 procent av de efterfrågade obligatoriska positionerna ska offereras för att anbudet ska kunna antas. Det är vid ge­ nomförande av en upphandling viktigt att utnyttja de konkurrensmöjlighe­ ter som finns och att inte i onödan begränsa kretsen av dem som kan delta i upphandlingen. Att tillämpa ett krav som det nu aktuella kan leda till att en leverantör som kan offerera alla produkter utom någon enstaka utesluts från deltagande i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43078-10 AGE f'ar även framhålla Förvaltningsrättens i Malmö dom i de förenade målen 6345-6348-10 . I den upphandlingen, liksom i den förevarande, upp­ ställde kommunerna ett krav på att100 procent av de efterfrågade positio­ nerna skulle offereras. Förvaltningsrätten förordnade dock att upphand­ lingen skulle göras om. SLL har ställt orimliga krav i sitt förfrågningsunderlag som har gjort att AGE:s anbuds förkastats trots att det är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. P.g.a. denna överträdelse av LOU riskerar AGE att lida skada. SLL bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. AGE lider inte eller riskerar inte lida någon skada. Det föreligger därför inte skäl att beslu­ ta om åtgärder enligt 1 6 kap. LOU. Sedan den1 januari2008 har skrivningen om affärsmässighet ersatts av de fem grundläggande EG-rättsliga principerna, varav proportionalitetsprinci­ pen sätter gränserna för vilka krav en upphandlande myndighet kan ställa. AvEG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska genomföras som en"strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bedöm­ ningen består av tre steg. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden f'ar, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. EG-domstolen har i skilda sammanhang uttalat att reglerna ska I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43078-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tolkas i "funktionella termer", dvs. det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som ska bedömas. Vad gäller steg ett är SLL:s syfte med upphandlingen att minska sitt sorti­ ment utan att något behov eftersätts och därigenom få bättre ekonomiska villkor samt beakta miljömässiga skäl genom att efterfråga kvalitetspro­ dukter som ska hålla för en lång tids användning. De obligatoriska positio­ nerna är sådana varor som är nödvändiga för att tillgodose verksamhetens behov av kontorsmaterial och inga alternativa produkter kommer att finnas att tillgå i det upphandlande avtalet. SLL genomförde även en marknads­ undersökning, i vilken det kunde konstateras att ett flertal leverantörer kunde leverera på samtliga obligatoriska positioner, däribland AGE. Vad gäller steg två har SLL valt att begränsa omfattningen av upphand­ lingen till att enbart avse en mindre del av det traditionella kontorsmateri­ elsområdet. SLL har därför valt att göra separata upphandlingar avseende almanackor, stämplar, kuvert med tryck, datatillbehör, kopieringspapper m.m. För att inte kravet att samma leverantör måste lämna anbud på samt­ liga positioner skulle bli för betungande har SLL vidare i förfrågningsun­ derlaget valt att utforma2 6 positioner som "bör- positioner" där anbudsgi­ vare som inte offererat på dessa positioner erhöll ett belastningsvärde, men ändå har möjlighet att vinna upphandlingen. G enom denna åtgärd i kombi­ nation med begränsningen av upphandlingens omfattning har SLL valt att nyttja ett mindre ingripande alternativ. Sammantaget kan slutligen konstateras att SLL: s krav inte medför någon negativ effekt, alternativt att eventuell negativ effekt inte är oproportioner­ lig i förhållande till det eftersträvade syftet. Vad gäller skaderekvisitet kan konstateras att ett flertal leverantörer, där­ ibland AGE, kunde leverera på samtliga obligatoriska positioner och att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 43078-10 detta krav således inte har medfört att AGE har lidit eller kan komma att lida skada. Anledningen till att AGE:s anbud förkastades var i stället att man valt att offerera produkter som inte uppfyllde skall-krav i ett flertal positioner. AGE har härefter givits tillfälle att yttra sig men har inte hörts av. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt1 kap. 9 § LOU gäller följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16kap.2 §LOUframgårföljande.Omdenupphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Under punkten JA. Samtliga eller delar av efterfrågade varor i anbudsin­ bjudan anges bl.a. följande. Anbud skall lämnas på samtliga obligatoriska positioner. Då SLL gärna ser att anbudsgivaren kan offerera på hela sortimentet bör anbud lämnas på samtliga positioner. Under punkten 1.20. Prövning och utvärdering av anbud i anbudsinbjudan anges bl.a. följande. .FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 43078 -10 Anbudsgivaren skall lämna anbud på samtliga positioner som ej är marke­ rade med symbolen"#" i artikelspecifikationens egenskapsbeskrivningar. Anbudsgivaren bör lämna anbud på positioner markerade med symbolen "#" i artikelspecifikationens egenskapsbeskrivningar (dessa positioner kal­ las bör-positioner). Om anbud ej lämnas på en bör-position erhåller an­ budsgivaren ett belastningsvärde för den aktuella positionen. Detta för att få ett järnförelsebart utvärderingspris. Under punkten 1.8 Anbudetsform och innehåll i anbudsinbjudan avseende upphandlingen anges bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns skall-krav. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prö­ vas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är uppfyllda. SLL har endast möjlighet att anta anbud som innehåller efterfrågad och fullständig information varför det är viktigt att anbudsgivaren, innan an­ budsinlärnning, säkerställer att samtiga krav är uppfyllda. Anbud som ej uppfyller samtliga skall-krav kommer att förkastas. Förvaltningsrättens bedömning Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 2 § LOU. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upp­ handlande enheten brutit mot LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 43078-10 AGE har åberopat att det inte är förenligt med LOD-principen om affärs­ mässighet att ställa upp ett krav på att 100 procent av de efterfrågade ob­ ligatoriska positionerna ska offereras för att ett anbud ska kunna antas. Detta eftersom. det vid genomförande av en upphandling är viktigt att ut­ nyttja de konkurrensmöjligheter som. finns och att inte i onödan begränsa kretsen av dem. som. kan delta i upphandlingen. Begreppet affärsmässighet är numera ersatt av de fem EG -rättsliga princi­ perna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande i1 kap. 9 § LOU, som. ska efterlevas vid all offentlig upphandling. Regeringen fram.­ håller dock i förarbetena att utformningen av lagrummet inte är avsedd att innebär någon ändring av rättsläget vad gäller vilka rättsprinciper som ska iakttas vid en upphandling. Enligt SLL kunde ett flertal leverantörer leverera på samtliga obligatoriska positioner, däribland AGE. Då AGE inte närmare har angett på vilket sätt SLL i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot1 kap. 9 § LOU och hur detta har medfört att AGE har lidit eller kan komma att lida skada finner förvaltningsrätten inte skäl besluta om. ingripande enligt LOU. AGE:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9/IA LOU) ��� /Natacha Otte Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Karin Malmström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till. förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag,söndag eller helgdag, midsommarafton,julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka.mmarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullrnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras,ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till. arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vik.tigt att anmälan snarast DV3109/1ALOU görs till kammarrätten, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.