FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Sofia Lindvall KLAGANDE DOM 2010-03-03 Meddelad i Växjö Mål nr 1236-10 E Enhet 1 Lorensbergs Communication AB, 556569-0913 Lilla Bommen 4 A 411 04 Göteborg Ombud: Advokaten Raynar Persson Södra Ringgatan 6 441 30 Alingsås MOTPART Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Landstingets upphand­ ling avseende journal/vårddatasystem ska göras om. Dok.Id 187 Postadress Box42 3.51 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 2 1236-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget i Kalmar län (Landstinget) ingick den 12 november 2009 avtal med Microsoft Ireland Operations Ltd (Microsoft) om köp av journal/ vårddatasystem. Lorensbergs Communication AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Lands­ tinget har ingått avtal med Microsoft den 12 november 2009. Avtalet inne­ bär köp av licens för ett journal/vårddatasystem och tillkommande �jänster avseende support och underhåll samt implementering av systemet. I avtals­ villkoren anges att avtalstiden är ett år med automatisk förlängning med ett år i taget upp till tio år om ingen av parterna säger upp avtalet med tre må­ naders varsel. Avtalsvärdet överstiger alla tröskelvärden i LOU varför be•­ stämmelserna i LOU ska tillämpas. Av avtalet och bifogat pressmeddelan­ de framgår att Landstinget inte har genomfört någon offentlig upphandling inför träffande av avtalet Landstinget har genom att ingå avtalet utan att genomföra en offentlig upphandling brutit mot samtliga bestämmelser i LOU. Bolaget är ett företag som har skapat journal/vårddatasystem som de säUer, installerar och har support och underhåll på. Bolaget har flera instal­ lationer både hos offentliga och privata vårdgivare i d1ift. Om Landstinget hade genomfört en offentlig upphandling så hade Bolaget ingivit anbud och därmed kunnat bli tilldelad avtalet. Då Landstinget inte har genomfö1i någon offentlig upphandling har det inte utsänts någon underrättelse enligt 9 kap. 9 § LOU varför ansökan om överprövning har kommit in i tid. Landstinget har brutit mot bestämmelserna i LOU och detta har medfört eller kan komma att medföra att Bolaget lider skada. Det föreligger därför förutsättningar för att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Landstinget har anfö1i följande. En offentlig upphandling har genomfö1is som förhandlat förfarande utan föregående am1onsering enligt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1236-10 E I VÄXJÖ 4 kap. 5 § LOU. I och med avtalstecknande den 12 november 2009 avslu­ tades upphandlingen varför överprövningsfristen är vida överskriden. Länsrätten i Kalmar län har den 5 februari 2010 avslagit Bolagets yrkande om interimistiskt förordnande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-dishiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet användas. Av 4 kap. 1 § LOU framgår att vid offentlig upphandling ska öppet eller selektivt förfarande användas. Förhandlat förfarande med eller utan föregå­ ende annonsering får dock användas under vissa förutsättningar. Enligt 4 kap. 5 § LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående am1onsering vid tilldelning av kontrakt som avses byggentreprenader, varor och �jänster om det vid ett öppet eller se­ lektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgö­ ras av endast en viss leverantör, eller om det är absolut nödvändigt att till­ dela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kmmat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med före­ gående annonsering. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1236-10 E I VÄXJÖ Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings.. domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid tillämpning av ett annat förfarande än direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat undenättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Frågan i målet är om landstinget har haft fog för att genomföra upphand­ lingen som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och om en överprövning enligt LOU fmifarande är möjlig. Då ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering utgör ett undan­ tag från huvudregeln om att upphandling ska ske genom öppet eller selek­ tivt förfarande ska bestämmelsen härom tolkas restriktivt. Höga kravs ställs därmed för att tillämpning ska kunna ske. Det ankommer vidare på Lands­ tinget att visa att en sådan undantagssituation förelegat som medfö1i rätt att inte låta upphandlingen föregås av annonsering (ifr. EG-domstolens dom den 10 april 2003 i förenade målen C-20/01 och C-28/01). Landstinget har inte visat att någon av de undantagssituationer som anges i 4 kap. 5 § LOU föreligger, varför upphandlingen skulle ha genomfö1is genom ett öppet eller selektivt förfarande enligt 4 kap. I § LOU. Upphandlingen har där­ med skett i strid med LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 5 1236-l0 E Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka hos förvaltningsdomstol om åtgär­ der enligt paragrafen. Definitionen av "leverantör" är mycket vidsträckt. Avsikten med denna vida definition är att va�je leverantör som lidit skada eller riskerar att lida skada av ett upphandlingsfel ska vara taleberättigad. En leverantör som inte ens fått kunskap om upphandlingen ska falla in un­ der definitionen, då detta är ett upphandlingsfel (ifr prop. 1992/93:88 s. 139). Bolaget är således att anse som leverantör i LOU:s mening. Genom att Bolaget uteslutits från upphandlingen får det anses ha lidit skada. Landstinget anför att överprövningsfristen är överskriden och upphand­ lingen avslutad i och med avtalstecknandet. Eftersom upphandlingen har genomfö1is i strid med LOU föreligger inget avtal i LOU:s mening mellan Landstinget och Microsoft. Något hinder för överprövning föms således inte (ifr Regeringsrättens avgörande den 18 september 2009 i mål nr 8272- 2008 och RÅ 2005 ref. 10). Då förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger beslutar förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Bolagets ansökan ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD). �,1JA;'. !.V v:VV\/V Malin Toivainen SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klagandl::n vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 000 0N www.domstol.se