FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-01-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 21736-11 Enhet 13 SITA Sverige AB, 556108-8393 Ombud: Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Värmdö kommun, 212000-0035 Ekonomi- och upphandlingsavdelningen Ombud: Advokat Eric Ericsson Eric Ericsson Advokat AB Strandvägen 7A 114 56 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut 2011-10-31 upphör därmed att gälla. Dokld 186650 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21736-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND M.M. Värmdö kommun har genomfört en upphandling av avfallshämtning i Värmdö kommun 2012-04-01 -2017-09-30, dnr. 10 STN/0355-560Fl och 10 STN/0355-560F2. Upphandlingen har genomförts som en upphandling med öppet förfarande enligt LOU och tillämpad grund för tilldelning av kontrakt är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I tilldelningsbeslut den 19 oktober 2011 antog Värmdö kommun anbud från RenoNorden AB (RenoNorden). YRKANDEN SITA Sverige AB (SITA) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att Värmdö kommuns upphandling av av­ fallshämtning, dnr 10 STN/0355-560, avseende Entreprenad 2 ska rättas eller, alternativt, göras om. Vad gäller yrkandet om rättelse begärs att förvaltningsrätten vid sin slutliga prövning bestämmer att upphandlingen får avslutas först efter det att Vänndö kommun har förkastat RenoNordens anbud i upphandlingen. Värmdö kommun bestrider bifall till SITA:s ansökan. Förvaltningsrätten beslutade den 31 oktober 2011 att Värmdö kommun inte får ingå avtal i upphandlingen avseende Entreprenad 2 innan något annat har bestämts. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN SITA har till stöd för sin talan anfö1i i huvudsak följande. Värmdö kom­ mun har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och transparens och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21736-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Krav på erbjuden färja i punkt 5.10. 7 i förfrågningsunderlaget Ska-kravet, som är både tydligt och självklart, innebär att de fä�jetranspor­ ter som omfattas av Entreprenad 2, ska utföras med en fä�ja som har mqj­ lighet att lasta två stycken 2 600 mm containrar i bredd. Anbud som inne­ bär att offererad färja inte klarar av att lasta två stycken 2 600 mm contain­ rar i bredd är orena och måste förkastas (se Kammarrätten i Göteborgs do­ mar i mål nr 4064-10 och 5932-09, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5078-10 samt Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2682-09). Av RenoNordens anbud framgår att RenoNorden avser att använda färjan Isabella vid genomförandet. Färjan Isabella klarar emellertid inte i sitt nu­ varande skick att lasta två stycken 2 600 mm containrar i bredd. Värmdö kommun anger i yttrande att ska-kravet gäller fr.o.m. uppdrags­ starten och inte vid tillfället för anbudslämnandet. Detta är en felaktig ut­ gångspunkt vid anbudsutvärderingen som inte finner stöd i förfrågningsun­ derlaget. Anbudsgivarna måste självfallet redan genom sina anbud förmå visa att det ifrågavarande ska-kravet är uppfyllt. Tidpunkten för när obligatoriska krav ska vara uppfyllda är alltid vid an­ budstillfället, eftersom en av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen (se RÅ 2009 ref. 69 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2449-10). Det betyder inte att RenoNorden vid anbudstillfället måste äga en färja som överensstämmer med de tekniska specifikationerna. Ett sådant krav på ägande vore oproportionerligt. För att RenoNordens anbud ska uppfylla det aktuella kravet i upphandlingen krävs dock att det entydigt framgår av anbudet att de fä�jetransporter som om­ fattas av upphandlingen kommer att utföras med en fä�ja som har möjlighet att lasta två stycken 2 600 mm containrar i bredd. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21736-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det anbud som RenoNorden ingav innan anbudstidens utgång innehöll både en redogörelse för att det var färjan Isabella som skulle utföra trans­ porterna och ett uttalande om att färjan har möjlighet att lasta två stycken 2 600 mm containrar i bredd. Eftersom färjan Isabella, ostridigt, inte har krävd kapacitet, framgick det inte av RenoNordens anbud att det aktuella kravet var uppfyllt. På grund härav har det, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, ålegat Värmdö kommun att förkasta RenoNordens anbud. Begäran omförtydligande Värmdö kommun har både genom en begäran om förtydligande och i själva meddelandet om tilldelningsbeslut uppmärksammat RenoNorden på det faktum att Isabella inte uppfyller aktuellt ska-krav. I svar av den 14 september 2011 på begäran om förtydligande angav RenoNorden följande. "Faiiyget Isabella används idag för det aktuella uppdraget och fungerar enligt vår mening på ett ändamålsenligt sätt. Vi har noterat de krav som ställs i FU pkt. 5.7.9 och 5.10 och har därför för avsikt att företa en mindre ombyggnad av fartyget för att detta skall uppfylla kravet på 2*2 600 mm bredd. Således är vi av den uppfattningen att Isabella uppfyller de krav som framkommer i FU. Om det visar sig att så �j är fallet kommer vi självklart att ersätta Isabella med annat faiiyg som uppfyller nämnda krav." RenoNordens ursprungliga anbud innehåller ingen information om att bo­ laget avser, att företa en ombyggnad av Isabella och först därigenom upp­ fylla aktuellt ska-krav. Den sista meningen i RenoNordens svar innebär dessutom att RenoNorden efter att anbudet lämnats in reserverat sig rätten att eventuellt ersätta Isabella med ett annat fartyg som uppfyller nämnda krav. Tillägget och reservationen kan inte ses som någonting annat än en otillåten ändring av anbudet. Det senare innehållet i RenoNordens anbud har tillkommit efter det att anbudstiden löpt ut, varför Värmdö kommuns accept av RenoNordens ändrade anbud står i strid med likabehandlings­ principen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21736-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det är knappast trovärdigt att RenoNordens svar på Värmdö kommuns begäran om förtydligande saknat betydelse för tilldelningsbeslutet, efter­ som det är ostridigt att fartyget Isabella inte uppfyller det i målet aktuella ska-kravet. Av praxis följer att ett förtydligande inte får medföra att det anbud som läggs till grund för anbudsutvärderingen skiljer sig i sak från det som lämnades inom anbudstiden (se Hovrättens över Skåne och Bleking dom i mål nr T 887-06 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 270-07). Av EU-domstolens dom i mål C-87/94, Wallonska bussarna, följer att det är ett brott mot såväl likabehandlingsprincipen som transpa­ rensprincipen om anbud avviker från anbudsinbjudan och om upphand­ lande myndigheter tar hänsyn till ny information efter anbudsöppningen. Även av kammarrättspraxis följer att det strider mot likabehandlingsprinci­ pen att efter anbudstidens utgång ge en anbudsgivare tillfälle att förtydliga eller komplettera anbudet med uppgifter som erfordras för att samtliga ob­ ligatoriska krav ska anses uppfyllda (t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2147-11). Villkorandet av tilldelningsbeslutet Det är inte heller förenligt med likabehandlingsprincipen att tilldela kon­ traktet till RenoNorden och samtidigt villkora meddelandet om tilldel­ ningsbeslut med att RenoNorden måste ta fram en handlingsplan för hur RenoNorden avser uppfylla ett av ska-kraven i upphandlingen. EU-dom­ stolen har i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom uttalat att likabehandlingsprincipen enligt fast rättspraxis innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika. Konsekvensen av att ingå avtal med en anbudsgivare, vars ursprungliga anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, eller som kan anteciperas bryta mot kontraktsvillkor som implementerar det obligatoriska kravet, blir att en otillåten direktupphandling kommer till stånd eftersom situationen kan likställas med att den upphandlande myndigheten frångår det obligato- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen riska kravet. Skada Som en följd av att Värmdö kommun brustit i sina förpliktelser enligt LOU och EU-rätten har SITA lidit eller riskerar i vart fall att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen, i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Värmdö kommun har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts enligt såväl reglerna i LOU som bakomlig­ gande EU-rätt. Någon olikabehandling eller bristande transparens har inte förekommit. Krav på erbjudenfärja i punkt 5.10. 7 iförfrågningsunderlaget Det är korrekt att förfrågningsunderlaget i punkt 5.10.7 innehåller kravet på färjans kapacitet. Kravet avser emellertid färjans kapacitet vid den tid­ punkt då det aktuella uppdraget ska utföras. Uppdraget kommer att inledas den 1 april 2012, vilket framgår av punkt 1.3.2 i förfrågningsunderlaget. Att det nämnda ska-kravet gäller fr.o.m. uppdragsstarten och inte vid till­ fället för anbudslämnandet följer redan av det tempus med vilket ska-kra­ vet är formulerat: "Fätjan ska ha mqjlighet att...". Det sagda framgår även av formuleringen i förfrågningsunderlagets beskrivning av anbudsutvärde­ ringen, punkt 3.3 Utvärdering av anbud, Allmänt, där det anges att för att kunna utvärderas gäller att anbudsgivaren har blivit kvalificerad och att kraven på tjänsten bedöms kunna uppfyllas. Till detta kommer att det av lätt insedda skäl vore meningslöst och således inte sakligt att kräva att fär­ jan har viss kapacitet redan vid anbudslämnandet, när uppdraget inleds först �ju månader senare. Det framgår av förfrågningsunderlaget, punkt 5.1, att det aktuella kravet ska vara uppfyllt "vid entreprenadens start". Det är mot förfrågningsun- 21736-11 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21736-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen