KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 Sida 1 (7) Mål nr 4777-13 2014 -03- 1 4 DOM 2014-03-12 Meddelad i Stockholm KLAGANDE 1. Täby kommun 183 30 Täby 2. Täby Fastighets AB, 556007-4642 Ombud: Upphandlingschefen Kristine Nilsson Adress se ovan MOTPART Bravida Sverige AB, 556197-4188 Avd Dnr KSnr ' Aktbil Ombud: Advokaten Liselott Fröstad och Jur.kand. Jenny Kenneberg Box 3124 103 62 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den tjuli 2013 i mål nr 4510-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 294080 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål nr 4777-13 YRKANDEN M.M. Täby kommun och Täby Fastighets AB (kommunen) yrkar att kammarrätten förordnar att upphandlingen får avslutas i enlighet med tidigare meddelat tilldelningsbeslut. Kommunen uppger bl.a. följande till stöd för sitt överklagande. Förvaltningsrätten skriver att kommunen skulle ha "tydliggjort vilket eftersatt underhåll beträffande förvaltningsobjekten som förelåg inför kommande avtalsperiod". I förfrågningsunderlaget finns en bilaga, "07.1 Objektslista.xls" med statusrapport på värme och ventilation, med en underhållsprioritering för respektive byggnad/fastighet. I denna ges information om vilka delar av förvaltningsobjektet som var i störst behov av underhåll. Det är oklart om denna bilaga uppfattats av rätten, varför det är oklart om rätten anser att beställarens informationsskyldighet sträcker sig längre än så. Statusrapporter, eller motsvarande, kan inte i detalj redovisa varenda funktion i en byggnad, i vart fall inte som information till anbudsgivare i en upphandlingssituation. Det rör sig om en alltför omfattande informationsmängd att hantera under den begränsade anbudstid som finns. Det finns normalt inte en så komplett, uppdaterad förteckning över objektets underhållstatus att den kan ligga till grund för en exakt beräkning av driftsåtagandets omfattning. Det vore olyckligt om domstolens tolkning av LOU och dess krav på transparens och beräkningsbarhet, skulle leda till krav på omfattande dokumentation, som i övrigt helt saknar affärsmässig och driftsmässig grund. Det är för en beställare svårt och i vart fall oerhört resurskrävande att övervaka och kontrollera utförandet av huvuduppdraget. A andra sidan fruktar entreprenörerna att beställaren skulle kunna upphöra helt med eller KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 4777-13 minimera det planerade underhållet för att istället stjälpa över ansvaret på driftsentreprenören genom felavhjälpande. En modell som vuxit fram inom branschen är att entreprenören får bära kostnaden för en viss "självrisk" vid felavhjälpande. Om självrisken sätts till ett sådant belopp att det blir billigare för entreprenören att under den ordinarie skötseln/tillsynen åtgärda mindre brister än att bära självrisken vid ett senare avhjälpande, åstadkoms en mer rationell incitamentsmodell. Man bör här notera dels att kostnaderna för alla större felavhjälpanden i allt väsentligt ·stannar på beställaren, dels att driftsentreprenören i de flesta fall kommer att genomföra felavhjälpandet, som ett tillkommande uppdrag, och därmed kan göra viss förtjänst på det uppdraget genom olika påslag, reglerade i avtalet/prisformuläret. I den aktuella upphandlingen har man valt att lägga hela genomförandet av felavhjälpande på entreprenören, men med en självrisk för entreprenören om 1 500 kr per tillfälle. På fråga från anbudsgivare om det planerade underhållets omfattning, svarade kommunen att det under senaste 5-årsperioden legat på cirka 200 Mkr, inklusive åtgärder på grund av myndighetskrav. Detta planerade underhåll upphandlas separat i olika upphandlingar och har således inget direkt samband med driftsentreprenaden. Det är därför inte ens teoretiskt aktuellt att denna summa skulle kunna övervältras på driftsentreprenören. De kostnader som skulle komma att belasta entreprenören är istället självrisken multiplicerat med antalet feltillfällen. Det är oklart om rätten uppfattat att entreprenörens risk är avgränsad till självriskens storlek multiplicerat med antal skadefall eller om man möjligen vilseletts av storleken på det planerade underhållet. Förvaltningsrätten anger att det inte framgår vilka "funktioner" som ingår i upphandlingen. Eftersom underlaget, bilagorna "02.1 Tekniska arbetsuppgifter" och "02.2 Administrativa arbetsuppgifter" tämligen detaljerat redogör för vilka moment eller åtgärder som ingår, är KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 4777-13 formuleringen "funktioner" förvirrande. Eftersom begreppet dyker upp i ställningstagandet kring den omedelbart föregående bedömningen av riskfördelning kring avhjälpande, kan det möjligen mer sammanfattande syfta på dessa risk- och osäkerhetsbedömningar. Ett krav på att underlaget ska ange vilka fel som kommer att uppstå så att anbudsgivare i detalj ska kunna kalkylera sitt anbud baserat på detta är praktiken närmast verklighetsfrämmande. Ingen beställare (fastighetsägare) kan redovisa detta, inte ens för den kommande månaden och än mindre för en kommande avtalsperiod. Det är således oklart hur detaljerat rätten anser att "funktioner" ska beskrivas i ett underlag för upphandling av driftsentreprenad. Även om bolaget rent hypotetiskt skulle ha utformat sitt anbud annorlunda om underlaget hade varit tydligare, skulle det inte kunnat påverka utgången av upphandlingen på så sätt att bolaget skulle komma i fråga för att tilldelas kontraktet. Bolaget hade ju ett avsevärt högre pris än flertalet andra anbudsgivare. Kommunen ger in bl.a. ett utlåtande av Per Ollas. Bravida Sverige AB anser att överklagandet ska avslås och uppger bl.a. följande. Det finns ingen anledning att ifrågasätta om förvaltningsrätten tagit del av och förstått innebörden av det material som parterna har åberopat i målet. Antalet reparationer som utförs är direkt relaterat till fastigheternas skick och omfattningen av planerat underhåll som utförs under kontraktstiden. Om det planerade underhållet minskar så ökar det felavhjälpande underhållet. Enligt det upphandlande avtalet är det kommunen som beslutar om att utföra planerat underhåll på fastigheterna. I förfrågningsunderlaget finns dock ingen uppgift om kommunen avser att utföra planerat underhåll enligt de drift- och skötselinstruktioner som finns, eller om kommunen helt kommer att underlåta att utföra planerat underhåll. I och med att det saknas information rörande omfattningen av det planerade underhållet kan inte driftentreprenören skapa sig en uppfattning om omfattningen av det felavhjälpande underhållet och därmed inte heller prissätta uppdraget med ett fast pris. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM 5 Beställaren kan aldrig vältra över ansvaret för fastigheternas bristande skick och risken för att det kommer att krävas stora insatser vad gäller felavhjälpande underhåll, för att upprätthålla en godtagbar funktion, på en upphandlande driftentreprenör. Även om det finns ett tak avseende kostnad per åtgärdstillfälle i form av systemet med självrisker så ger inte det en förutsägbarhet vad gäller antalet tillfällen eller omfattning. Skillnaden mellan entreprenörens skötseluppdrag och kommunens "uppdrag" att utföra planerat underhåll är att det senare inte finns angivet som en förutsättning i parternas avtal. Kommunen har således ingen skyldighet att utföra planerat underhåll och kan helt underlåta att göra det utan att det berättigar entreprenören till ersättning för tillkommande felavhjälpande underhåll. Detta visar tydligt på bristerna i kommunens resonemang i detta avseende. Syftet med kommunens upphandling, att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har förfelats eftersom anbudslämnarna har prissatt uppdraget utifrån gissningar. Som upphandlingen utformats med ett åtagande som inte är definierat och med en utvärderingsmodell som utvärderar ett fast pris för en okänd mängd arbete, leder den inte till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan antas. Det strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och det har inneburit en skada eller i vart fall risk för skada för bolaget som inte tilldelats kontraktet. Kommunen är den enda som kan ha kännedom om fastigheternas skick och även den enda som kan påverka detta genom reinvesteringar och underhåll. Eftersom en anbudslämnare inte har någon möjlighet att förhandla om villkoren för anbudet ska samtliga förutsättningar för avtalet vara redovisade redan i förfrågningsunderlaget. En brist leder till anbud som inte är jämförbara och tillämpningsproblem framöver. Bolaget ger in bl.a. ett rättsutlåtande. Mål nr 4777-13 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 6 Mål nr 4777-13 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens i den del det avser uppdragets omfattning och, om detta kan konstateras, bolaget kan lida eller har lidit skada. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under . förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter i betydelse vid upphandlingen. Transparensprincipen innebär att man i varje enskilt fall måste bedöma om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer Gfr C- 19/00). I förfrågningsunderlaget anges att entreprenaden bl.a. omfattar felavhjälpande underhåll i och på fastigheten tillhörande byggnader, tekniska system och installationer, mark och markutrustning. Bifogat till förfrågningsunderlaget finns bl.a. objektlistor samt statistik avseende felavhjälpande underhåll under 2011. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det är klarlagt att felavhjälpande underhåll inkluderar s.k. planerat underhåll som inte utförts av kommunen. Den aktuella upphandlingen omfattar ett stort antal fastigheter och byggnader. Att redovisa alla detaljer kring fastighetens skick och det underhåll som planeras av kommunen är enligt kammarrättens mening varken möjligt eller nödvändigt för att kravet på transparens ska anses vara uppfyllt. Däremot måste alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ges möjlighet att, KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 7 Mål nr 4777-13 på grundval av den information som lämnas, kunna förutse omfattningen av det felavhjälpande underhållet och därmed beräkna ett konkurrenskraftigt anbud. Den information som har lämnats i form av bl.a. objektlistor och statistik i den aktuella upphandlingen är enligt kammarrättens bedömning inte tillräcklig för att leverantörerna ska kunna skapa sig en bild av omfattningen av det felavhjälpande underhållet. Den riskfördelningsmodell som kommunen tillämpar i upphandlingen förändrar inte denna bedömning. Kammarrätten anser därför att förfrågningsunderlaget brister i förutsebarhet i fråga om åtagandets omfattning. Det innebär att förfrågningsunderlagets utformning i denna del är ett brott mot principen om transparens. Förfrågningsunderlagets brist i detta avseende har medfört att bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). !JA�� �;&t��[� kammarrättsråd ordförande Åke Kärnell Susanne Widding-Gidlund kammarrättsråd tf assessor referent /Maria Wetterholm föredragande 0·, la�?, I\ Mål nr 4510-13 Ombud: Advokat Liselott Fröstad och Jur.kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 -62 Stockholm MOTPART 1. Täby kommun, 212000-0118 183 80 Täby 2. Täby Fastighets AB, 556007-4642 Stationsvägen 13 187 30 Täby SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVÅLTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Sida 1 (29) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Eri...het 17 DOM 2013-07-01 Meddelad i Stockholm Bravida Sverige AB, 556197-4188 SÖKANDE Dok.Id 337732 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 4510-13 Täby kommun och Täby Fastighets AB (kommunen) genomför en offent- . lig upphandling Förvaltningsentreprenad - Teknisk & Aqministrativ för­ valtning (dnr 10/2012-28). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förlarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Till­ delning sker enligt pnncipen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt en så kallad avdragsmodell. Tilldelningsbeslut skickades till samt­ liga anbudsgivare den 13 februari 2013 med innebörden att avtal avsågs tecknas med annan leverantör än Bravida Sverige AB. Bravida Sverige AB (Bravida) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. föl­ jande. Upphandlande myndighet Det går inte att utläsa av förfrågningsunderlaget om Täby Fastighets AB utgör upphandlande myndighet eller inte och det är en klar brist vad gäller tydlighet och transparens då det är av vikt att kunna avgöra vilka som kommer bli avtalsparter. Upphandling ska därför göras om redan på den grunden. Beskrivningen av kontraktsarbetena uppfyller inte kravet på transparens. Av förfrågningsunderlaget följer att den upphandlande entreprenaden om­ fattar det som kommunen benämner "eftersatt planerat underhåll". Den ändring kommunen gjort avseende formuleringen kring felavhjälpande underhåll har i praktiken inte inneburit någon förändring. Begreppet "efter­ satt planerat underhåll" är_inte definierat i ABFF (Allmänna bestämmelser för entreprenader inom fastighetsförvaltning och verksamhetsanknutna Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tjänster) och det är inte heller ett allmänt vedertaget begrepp i branschen. Anbudslämnarna ska utifrån förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattnmg om vad åtagande kontraktet innebär och med den utgångs­ punkten lämna ett konkurrenskraftigt anbud. För leverantörer är det ett problem om förfrågnin_gsunderlaget inte lämn� tillräckliga uppgifter för att det ska kunna läggas till grund för en kostnadskalkyl. Ett förfrågningsun­ derlag måste vara kalkylerbart för att uppfylla kravet på transparens. I för­ frågningsunderlaget anges att det i uppdraget bl.a. ingår att utföra felav­ hjälpande underhåll, vilket är definierat i ABFF. Det kan antas att samtliga potentiella leverantörer i branschen känner till innebörden av begreppet och vad det är för typ av arbete som ska utföras i det avseendet. Mot detta kan ställas någonting som kallas planerat underhåll och det utförs mot sär­ skild ersättning och efter särskild beställning. Det kommunen har lagt till i upphandlingen är att felavhjälpande underhåll ska utföras oavsett om den teknis�a livslängden för objektet har passerat eller inte, d.v.s. även det som av kommunen kallas för "eftersatt planerat underhåll" ingår i åtagandet. Eftersom anbudslämnarna i anbudsskedet aldrig kan förutse hur kommu­ nen väljer att utföra planerat underhåll under kontraktstiden går det inte att avgöra i vilken omfattning som underhållet kommer bli eftersatt. För leve­ rantörerna är det inte möjligt att göra en uppskattning om hur många ären­ den detta kan föranleda. Även om kommunen far göra avsteg från vad som normalt sett gäller enligt ABFF uppstår problem med transparensen när ett sådant avsteg görs utan att det i förfrågningsunderlaget närmare förklaras vad avsteget innebär i praktiken. Ingen har kunnat förklara vad avsteget egentligen innebär vad avser kontaktarbetenas omfattning. Det är ett fak­ tiskt krav att förfrågningsunderlaget ska vara så tydligt och klart att det framgår både vad som upphandlas och på vilket sätt det upphandlas. Denna otydlighet kring åtagandets omfattning ska inte anbudslämnare behöva hantera såsom en risk i anbudslämnandet. En helt annan sak är att man i kontraktet kan ha en riskfördelning som gör att anbudslämnaren enligt kon­ traktet tar en större risk för vissa omständigheter. Detta är dock inte vad Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kommunen gjort i detta fall. Utan att känna till omfattningen av arbetena som kommunen påstår ska ingå i det fasta priset är det omöjligt att bilda sig en uppfattning om vad som är ett rimligt anbudspris och anbuden blir dänned inte heller jämförbara. De anbud som inkommit skiljer sig mycket åt när det gäller anbudssummorna. Skillnaden mellan anbuden med lägsta och högsta prisutvärdering är 71 procent. Marginalerna i branschen ligger normalt sett på ett par procent. När anbudssummorna skiljer sig så väsent­ ligt brukar det vara en tydlig indikation på att anbuden inte har räknats fram utifrån samma förutsättningar och därför inte är jämförbara. Proble�. met i upphandlingen ligger inte i att det är en så kallad ''funktionsupphand­ ling" utan i att det inte klart framgår vilka funktioner som upphandlingen ·omfattar. Den beskrivning av efterfrågad funktion som gjorts uppfyller inte de krav som ställs på ett förfrågningsunderlag enligt 6 kap. LOU. I sam­ band med den muntliga anbudsredovisningen ställde bolaget frågan om vad som avses med begreppet "eftersatt planerat underhåll". Kommunen angav att det är planerat underhåll som inte utförts, men lämnade inga · uppgifter om vad det fanns för eftersatt planerat underhåll på förvaltnings­ objekten. På samma sätt förhåller det sig med bristen på mängduppgifter. Det är av vikt att leverantörerna vid anbudslämnandet kan göra en rimlig uppskatt­ ning av vilken mängd arbete som kommer ingå i åtagandet eftersom det annars finns risk för ett alldeles för lågt eller högt pris. Att ange att det fö­ rekommer i normal omfattning för kommunala fastigheter är inte tillräck­ ligt för att anbudslämnama ska kunna bilda sig en uppfattning om åtagan­ dets omfattning. Det finns ingen skyldighet för en anbudslämnare att påtala brister i ett för­ frågningsunderlag under anbudstiden utan ansvaret för tydligheten i de annonserade handlingarna ligger hos den upphandlande myndigheten. S id a 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN . DOM 4 510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Huruvida anbuslämnama.ställt frågor eller inte under anbudstiden saknar helt relevans för domstolens prövning av de i målet påtalade bristerna. Avsaknaden av uppgifter iförjrågningsunderlaget innebär.att nuvarande leverantör gynnas i strid med likab.ehandlingsprincipen En anbudslämnare har inte lidit skada av bristerna och otydligheterna i förfrågningsunderlaget och det är det bolag som har nuvarande avtal om fastighetsdrift m.m. Detta bolag har som enda anbudslämnare k unnat göra beräkningar av kostnaderna för uppdraget baserat på det verkliga utfallet från den tidigare avtalsperioden. Den stora prisspridningen som finns mel­ lan anbuden, där nuvarande leverantör har lägsta pris, talar för att den leve­ rantören har fördel av informationsövertaget om upphandlingsföremålet. Informationsövertaget handlar om kännedom om omfattningen av eftersatt underhåll på förvaltningsobjekten och kännedom om vissa mängder som inte angetts i förfrågningsunderlaget även om det skett förändringar i för­ hållande till befmtligt avtal. Även om det ligger i sakens natur att den som tidigare haft kontraktet har ett informationsövertag är den upphandlande myndigheten skyldig att så långt som möjligt likställa anbudslämnarna. Det har inte kommunen gjort i detta fall. Det ankommer inte på övriga anbuds­ lämnare att ställa frågor till den upphandlande myndigheten för att få samma information som tidigare leverantör. Sammanblandning har skett av kvalificerings- och utvärderingskrav Den utvärderingsmodell som kommunen tillämpar i upphandlingen ska s äkerställa att det ekonomiskt mest fördelak tiga anbudet antas . De frågor som ställs till referenterna i upphandlingen (avser samarbetsförmåga, pro­ aktivitet, service samt förmåga att vidta korrigeringar vid anmärkningar) är till största delen hänförliga till anbudslämnarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet och inte till föremålet för det upphandlade kontraktet. Att inom Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ramen för utvärderingen av anbuden även utvärdera leverantörens kapacitet ä r a t t s a m m a n b l a n d a u t v ä r d e r i n g e n m e d k v a l i f i c e r i n g s fa s e n v i l k e t i n t e ä r tillåtet enligt de upphandlingsrättsliga principerna och strider mot praxis som finns gällande hantering av tilldelningskriterier. Bravida har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada av att det har skett en sammanblandning eftersom bolaget annars hade utformat anbudet på ett annat sätt. Potentiellt hade även bedömningen av referenskriterierna fallit ut på ett annat sätt för Bravida eller någon övrig anbudslämnare. Kommunen saknar kännedom om de strategiska överväganden bolaget gjort vid utformningen av anbu­ qet, dels hur en eventuell referenstagning i kvalificedngen av anbuden skulle ha inverkat på det slutliga resultatet av upphandlingen. En väsentligförändring avförutsättningarnaför upphandlingen har skett Kravet på att leverantörerna skulle lämna option på att utföra löpande hy­ resförvaltning för externa hyresgäster var ursprungligen utformat som ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Även om det synes vara ett mindre krav är det en stor uppgift som många leverantörer inte har kompetens att utföra. Att först ställa som krav att leverantören ska kunna utföra den upp­ giften och sedan helt ta bort kravet innebär en väsentlig förändring i upp- handlingen och strider mot likabehandlingsprincipen och transparensprin­ cipen. Upphandlingen skulle rätteligen ha avbrutits och annonserats på nytt när det blev känt för kommunen att kravet ·skulle ändras. I "Beskrivning av Administrativa uppgifter" finns under rubriken A l en redogörelse för de arbetsmoment som ingår i optionen och som således utgör obligatorisk kompetens hos anbudslämnama. Denna kompetens utifrån beskrivningen av arbetsmomenten finns normalt sett in.te hos ett företag som tillhandahål­ ler teknisk förvaltning och fastighetsskötsel. Förändringen innebär ett åsi­ dosättande av likabehandlingsprincipen på grund av att kravet har begrän­ sat ett stort antal leverantörers möjligheter att lämna anbud eftersom det är relativt ovanligt att leverantörer som innehar den tekniska kompetensen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen även innehar den efterfrågade administrativa kompetensen. Det är en helt annan typ av verksamhet som bl.a. inkluderar inkassering av hyror och hantering av hyresavtal. Båda dessa moment kräver särskilda program och adminis4ativa funktioner. Det är således mer en fråga om att leverantören skainnehakompetensenför attkunnauppfylladetobligatoriskakravetän att det inverkar på anbudspriset. Den väsentliga förändringen består inte i den potentiella omfattningen av optionen utan i att det är ett obligatoriskt krav. Huruvida det är en option eller inte samt det ekonomiska utfallet vid ett potentiellt avrop saknar betydelse. Det anses lika allvarligt att ta bort stränga obligatoriska krav som att lägga till sådana. Även för bolagets an­ bud har förändringen medfört negativa konsekvenser. Den aktuella option­ en omfattade 5 5 fastigheter innehållande 765 lägenheter. Om man uppskat­ tar genomsnittlig hyra till 4 500 konor ger det ett kapital om 4 1 3 1 0 000 kronor som entreprenören har ansvar för attförvaltapå årsbasis. I upphandlingen har även skett en förändring av ersättningsformen för ar­ beten som avser "Rengöring av tak från is och snö" I fråga 1 1 punkt 5 i frågelistan ändrades ersättningen för arbetet från fast till rörlig ersättning . Just snöhantering är händelsestyrt och omfattningen kan variera mellan 50 000 kronor och 500 000 kronor beroende på hur mycket det snöar: Det kan sättas i relation till att det vinnande anbudet hade offererat ett fast pris om ca 600 000 kronor. Förändringen är av väsentlig betydelse för anbuds­ priset. Kommunen har ställt krav på att upphandlande produkter ska ha visst märke Kommunen har uttryckligen formulerat det som ett obligatoriskt krav att offerera produkter från Cylinda vilket � i strid med 6 kap. 4 § LOU. Att det som upphandlas rör i huvudsak en driftentreprenad medger inte undan­ tag från dennabestämmelse. Summan av utvärderingspriset avseende Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen materialkostnader är 2 419 200 kronor och av det beloppet hänför sig 1 019 200 kronor till varor där kommunen föreskrivit att leverantören ska offerera produkter av märket Cylinda. Den kategori som berörs av kravet har haft stor inverkan på prissättningen och utvärderingen. Kravet är dessu­ tom oproportionerligt eftersom det finns en stor mängd produkter med fullt likvärdiga kvaliteter och t�kniska egenskaper. Oavsett om de.leverantörer som lämnar anbud i upphandlingen kan fä un­ gefär liknande priser på de efterfrågade produkterna innebär kravställning­ en ett missgynnande i sig. Därtill finns inget som säger att leverantörerna inte skulle kunna fä ett bättre pris om en produkt av valfritt varumärke offereras. Huruvida kommunen utlovat beställningsvolym eller inte av produkten är oväsentligt eftersom det är en del av utvärderingen och dessu­ tom ett obligatoriskt krav i upphandlingen att offerera produkter av märket Cylinda. Bravida kunde ha utformat anbudet på ett mer konkurrenskraftigt sätt om detta krav inte funnits. Skada De brister som framförs har var för sig medfört att Bravida har lidit skada eller i vart fall riskerar att lida skada. Om samtliga förutsättningar varit kända i ett tidigare skede hade bolaget valt att utforma anbudet på ett annat sätt och hade därmed haft en bättre möjlighet att tilldelas kontraktet i upp­ handlingen. Till stöd för sin talan har Bravida bl.a. bifogat dokumentet "Beskrivning av Administrativa uppgifter", Kammarrätten i Stockholms dom den 1 9 december 2008 i mål 55 1 2-08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 1 3 februari 2009 i mål 3474-08 och hänvisar till EU-domstolens domar i mål C-199/07 och C-532/06. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen Täby kommun och Täby Fastighets AB (kommunen) bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlande myndighet Kommunen anser att det av underlaget tillräckligt tydligt framgår att det är Täby kommun och Täby Fastighets AB som upphandlar entreprenaden. Det kommer inte vara aktuellt med olika driftentreprenörer för kommunen respektive Täby Fastighets AB. Även om överprövningen hittills fqrmellt omfattar kommunen så kommer utfallet av prövningen rent praktiskt att få samma effekter för båda organisationerna. Den processuella frågan kring Täby Fastighets AB:s deltagande torde därmed sakna reell betydelse för parternas intressen. Förfrågningsunderlaget är transparent Eftersatt underhåll är en fråga som diskuterats inom branschen under flera år och även om begreppet inte definieras i ABFF är det uppenbarligen så vanligt förekommande att ledande företrädare för Bravida skrivit debattin­ lägg om företeelsen. I den aktuella upphandlingen har kommunen valt atf fördela risken på så sätt att ansvaret för felavhjälpande skulle landa på ent­ reprenören. Inledningsvis benämndes detta ''eftersatt underhåll" men juste­ rades senare i "Frågor och svar". Inom ramen för den fria avtalsrätten är man oförhindrad attgöra denna typ av avsteg från ABFF. Kommunen an­ ser att man tydligt angivet att ansvaret för underhåll av fastigheten ska ligga på entreprenören. Detta styrks av att ingen av de övriga anbudsgivar­ na ställt frågor kring detta. Kommunen har valt att tydliggöra att entrepre­ nören inte kommer att undgå ansvaret för felavhjälpande genom att hänvisa till kommunens påstådda bristande underhåll. Det är ett affärsmässigt grundat och proportionerligt krav från köparens sida. Detta medför en risk som en genomsnittlig anbudsgivare lär prissätta och som kommunen valt I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen att betala i form av riskpåslag - hellre än att behöva diskutera varje enskild insats under avtalstiden. Det finns inget krav enligt LOU på att förfråg­ ningsunderlaget ska vara kalkylerbart, i vart fall inte i den meningen att alla moment ska kunna beräknas exakt. Underlaget ska istället vara förut­ sägbart. Kommunen anser a�t det för anbudsgivare kan ingå att sätta pris på risk och osäkerhet trots att dessa inte är kalkylerbara. I offentlig upphand­ ling är det snarare regel än undantag att samtliga omständigheter inte är kända för köparen och därmed varken kan anges eller uppskattas med så- dan exakthet som krävs för att vara kalkylerbara vid den tidpunkt då ett förfrågningsunderlag annonseras. Bravida och sju andra bolag har lämnat anbud och torde därmed ha uppfattat riskfördelningen och kunnat beräkna riskpåslag. Kommunen har i det ursprungliga underlaget, SF. l, angett vad som avses med felavhjälpande underhåll. Denna formulering utgick 12-12-18 genom KFU 2. Bravida resonerar om "eftersatt planerat underhåll" trots att detta begrepp inte längre förekommer i underlaget. Kommunen bedömer därför att Bravidas resonemang kring detta begrepp saknar relevans för målet. Bravida påstår att begreppet diskuterades vid anbudspresentationen. Ef­ tersom begreppet inte förekom i underlaget saknades enligt kommunen anledning att diskutera saken. De medarbetare vid kommunen som deltog i mötet uppfattade att Bravidas representanter under avslutningen av mötet ställde en fråga om vad som skulle hända om kommunen helt stoppade sitt planerade underhåll. På detta svarade kommunen att det inte var aktuellt att stoppa det planerade underhållet, men att det annars skulle medföra att fler brister skulle få hanteras som felavhjälpande. Frågeställningen som sådan får anses närmast hypotetisk. Det handlar om att hantera riskfördelning - kommer kommunen sköta sitt planerade underhåll respektive kommer ent­ reprenören utföra all skötsel och tillsyn? För att i detalj slippa följa upp all tillsyn ochskötsel, vilket skulle kräva oproportionerliga insatser, har kommunen valt en ekonomisk styrmodell. Kommunen måste ha rätt att I STOCKHOLM Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen styra riskfördelningen på det sätt man önskar - givetvis med de konse­ kvenser i form av riskpåslag som det kan medföra. Relevanta mängduppgifter finns angivna. Det inkom ett antal frågor kring mängder från främst Bravida och kommunen besvarade med aktuella mängder/antal etc. avseende huvuddelen av dessa. Beträffande vissa typer av utrustning bedömde kommunen det som orimligt att ange exakta mäng­ der (exempelvis ljuskä).lor) och angav istället att de förekommer i normal omfattning för kommunala fastigheter. Situationer där exakt mängd inte finns tillgänglig och/eller inte kan tas fram utan oproportionerliga insatser är förutsedd i ABFF. De mängder och kostnader som skulle kunna hänfö­ ras till sådan utrustning som överlämnas till anbudsgivarens fackmanna­ mässiga bedömningar i enlighet med ABFF bedöms motsvara tämligen marginella belopp särskilt i relation till uppdraget i sin helhet. Det ska även betonas att ingen av anbudsgivarna ställde fler frågor kring dessa mängder trots att tid för frågor fanns. Enligt kommunens uppfattning bör domstolen vid bedömningen av huruvida ett underlag är oklart eller inte definitivt väga in aspekter som om anbudsgivare ställt frågor kring ett visst krav eller inte. Kommunen uppfattar stora delar av Bravidas resonemang som i direkt kon­ flikt med begreppet "funktionsupphandling". Bravida efterfrågar som kommunen uppfattar det ett så detaljerat underlag att varje moment ska kunna kalkyleras. Kommunen anser att det inte är rimligt att dokumentera på sådan detaljnivå och får stöd av detta i kommentarerna till ABFF. Om det varit eventuella smärre brister i deruia del kan det knappast resultera i prisskillnader motsvarande mer än en bråkdel av kontraktssumman. Givet de anbudspriser som lämnats kan Bravida inte ha lidit skada. Kommunen ser det som självklart att man som köpare har rätt att beskriva vilket upp­ drag man vill upphandla och förutsättningarna för detta. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen Nuvarande leverantör har inte gynnats istridmedLOU Det finns inga otydligheter eller brister som skulle kunna gynna befintlig leverantör i strid med LOU. Befintlig leverantör kan ha vissa naturliga konkurrensfördelar men det strider inte enligt etablerad praxis mot LOU:s bestämmelser om likabehandling. Kommunen har i underlaget, inklusive "Fråga och svar", lämnat sådana uppgifter kring utfall ·som bedömts vara relevanta för anbudsgivarna (antal felavhjälpanden m.m.). Det har stått anbudsgivarna fritt att efterfråga annan och ytterligare information. Vissa förändringar har gjorts i befintligt avtal, så även befintlig entreprenör tvingades göra samma avvägningar och bedömningar som övriga anbuds­ givare. Flera anbud låg i relativ närhet till det vinnande anbudet beträf­ fande det fasta åtagandet. Den vinnande leverantören i det nuvarande avta­ let har ett pris på ungefär samma nivå som det offererade. De lämnade pri­ serna i en enskild upphandling har inte enbart med underlagets utformning att göra. Man kan inte enbart av prisskillnader mellan anbud dra slutsatser om att underlaget gynnat viss anbudsgivare. Referenser tydligt inriktade på utvärderings/asen Referenser kan användas som en del i anbudsutvärderingen som ett led i att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En referenstagning i en entreprenad kommer ofrånkomligen att rent språkligt avse det ?Jlbuds­ givande "företaget" men innebär inte att all referenstagning obönhörligen ska anses höra till kvalificeringsfasen. De påståenden som referenterna fått bedöma har enligt kommunens uppfattning tydlig bäring på kvaliteten i respektive anbud och är därmed fullt rimliga och lämpliga för att avgöra vilket anbud som är det mest fördelaktiga. Bravidas anbud skulle oavsett utfall vid referenstagningen inte kunnat bedömas som det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt utvärderingsmodellen och kan således inte anses lida någon skada. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen De referenser som tagits syftar till att avgöra hur de olika anbudsgivarna kommer att leverera kvalitet i ett eventuellt kommande uppdrag. Uppgifter som handlar om hur uppdrag genomförs, hur kontakt med kunder tas, hur avvikelser hanteras bedömer kommunen som uppenbart inriktade på kvali­ tetsaspekter kring genomförandet av uppdraget. Det faktum att man vid entreprenader inte lika tydligt kopplar exempelvis referenstagning till indi­ viders kompetens kan inte medföra att ålla referenser vid entreprenadupp­ handlingar med nödvändighet ska anses tillhöra kvalificeringsfasen. Inga väsentligaförändringar har skett Den aktuella upphandlingen handlar om att på helårsbasis sköta driften av hundratals fastigheter med en uppskattad årsomsättning om ca 18 miljoner kronor. Upphandlingen är annonserad som driftentreprenad med CPV­ kodema för fastighetsförvaltning, reparation och renovering samt reparat­ ion och underhåll. Det har således inte i annonsen nämnts särskilt att hy­ resadministration eventuellt skulle kunna ingå. Det har inte funnits möjlig­ het för eventuella renodlade hyresadministratörsföretag att lämna anbud enbart på den delen. De arbetsuppgifter som inledningsvis nämndes under optionen är av tämligen okomplicerad karaktär och för de företag som har kapacitet och kompetens inom huvuduppdraget fastighetsdrift måste opt­ ionen vara närmast av rutinkaraktär. Detta kan inte ha avgjort företags del­ tagande eller inte i upphandlingen. Det rör sig därtill om en option - det var således oklart om det överhuvudtaget skulle komma att bli aktuellt att utföra dessa tjänster. Den möjliga omfattningen av optionen, ca 200 000 ·kronor, skulle utgöra ett moment motsvarande drygt 1 % av omsättningen i �.. � relation till det obligatoriska huvuduppdraget. Kommunen menar att re- striktiviteten kring förändringar bör vara mindre sträng när det handlar om att delar/moment utgår till skillnad från förändringar som består av tillägg. Detta eftersom förbudet mot väsentliga förändringar främst siktar på att skydda presumtiva anbudsgivare mot att upphandlingen växer. I denna del Sida 13 4510-13 Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 vill kommunen tillämpa den inom gemenskapsrätten vedertagna principen om huvudsaklighet - en upphandling avser det som är kontra:lctets huvud­ sakliga föremål. Kommunen anser inte att innehållet i eller omfattningen av de administrativa uppgifter som ingick i optionen kan ha utgjort en. vä­ sentlig förändring ·när kommunen tog bort optionen. Kommunen har i un­ derlaget beskrivit att leverantören ska skicka ut hyresavier, ta emot hyrorna på ett särskilt klientmedelkonto samt månatligen överföra inkornria medel till beställaren. Att som Bravida beskriva detta som ett ansvar för att på årsbasis förvalta drygt 41 miljoner kronor är missvisande. I underlaget angavs ursprungligen att snöröjning ingår i entreprenaden och i den fasta ersättningen. När frågor inkom från presumtiva anbudsgivare kring rimligheten i detta förtydligade kommunen först (fråga 5.1.) att det var snöröjning till följd av så kallad snölast (röjning p.g.a. volymen och tyngden på taket) som ingick i fasta åtagandet. Då flera frågor kring snöröjning inkom förtydligade kommunen ännu en gång att vissa typer av snöröjning ingick i det fasta åtagandet samt ändrade en typ av snöröjning (rengöring av tak från snö och is) så att denna fortsättningsvis skulle ersät­ tas särskilt. Denna ändring bedömdes inte påverka uppdraget i övrigt avse­ ende kompetenser eller resurser, men bedömdes kunna minska ovissheten hos anbudsgivama. Krav på visst varumärke Kommunen har bedömt att den aktuella upphandlingen huvudsakligen av­ ser driftentreprenad, dvs. fastighetstekniska tjänster. Som anbudsgivare kommer enbart företag inom fastighetsbranschen att förekomma. Formule­ ringarna i 6 kap. 4 § LOU bör därför läsas i relation till vilka företag som faktiskt deltar i den aktuella upphandlingen. De anbudsgivare som kan komma ifråga har alla möjlighet att införskaffa utrustning av samma fabri­ kat. Det finns vidare ett relativt stort antal återförsäljare/grossister avse- I STOCKHOLM· Allmänna avdelningen Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen ende de flesta vanligt förekommande fabrikat, inklusive Cylinda. De an­ budsgivare som är aktuella för entreprenaden kan alla erhålla nästintill · identiska priser, vilket även styrkts av de lämnade priserna. Efterson det inte är aktuellt för vitvarugrossister eller vitvarutillverkare att delta i upp­ handlingen finns det inga anbudsgivare som gynnas eller missgynnas. De · relativt begränsade mängder vitvaror som kan bli aktuella inom entrepre­ naden handlar om ersättningsköp till kommunens befintliga utrustningar. När det är fråga om kompletterande köp måste det ligga inom köparens stora frihet att beskriva föremålet att kunna upprätthålla den enhetlighet som man byggt upp som ett led i strävan efter kostnadse:ffektivisering. Kommunen har inte utlovat någon viss volym kring någon av materialty­ perna. Eventuella brister har i vart fall inte gjort att Bravida skulle kommit ifråga för tilldelning av kontraktet. Av den samlade detaljerade j ämförelsen framgår att prisskillnaderna mellan samtliga anbudsgivare kring material­ kostnader var marginella. Om mah beaktar materialkostnadernas inverkan på det totala utvärderingspriset så blir eventuella differenser närmast för­ sumbara. Kommunen har inte uppfattningen att LOU utgör hinder för den typ av affärsmässigt grundade avvägningar som gjorts avseende riskfördelning kring avhjälpande eller effektivisering som eftersträvas genom enhetligt sortiment. Den typen av bedömningar måste ligga inom upphandlande myndighets stora frihet att utforma upphandlingen och beskriva föremålet på det sätt man vill. Till stöd för sin talan hänvisar Täby kommun och Täby Fastighets AB till Kammarrätten i Göteborgs dom från den 3 februari 2009 i mål 7332-08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 oktober 2011 i mål 2129-11 samt RÅ 2002 ref 50 och bifogar artikeln "Här är våra skall-krav, säger leverantören" från den 29 november 2012. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 16 4510-13 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättsliga utgångspunkter I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Likabehandling förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfaran­ det. Kravet på att upphandlingar ska genom.foras på ett öppet sätt ger ut­ tryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgi­ vare ska exempelvis genom förfrågningsunderlaget kµnna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit · eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan fättelse gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad bolaget anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det ankommer normalt inte på förvaltningsrätten att göra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av upphand­ lande myndighets beslut. Förvaltningsrätten kommer i målet att ta ställning till följande frågor: 1. Om kommunen brutit mot någon bestämmelse eller några bestämmelser eller principer i LOU. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510- 1 3 I STOCKHOLM Allrp.änna avdelningen 2. Om dessa eventuella brott mot LOU medfört att Bravida lidit eller kan komma att lida skada: Av dokumentet "Kontrakt avseende upphandling av förvaltningsentrepre­ nad" framgår att entreprenaden ska utföras i överensstämmelse med bl.a. eventuella förändringar av förfrågningsunderlaget (Frågor & svar, kom­ pletteringar) och förfrågningsunderlag i form av upphandlµigsföreskrifter inkluderat anbudsformulär. Förvaltningsrättens bedömning Förfrågningsunderlaget och kravetpå transparens vadgäller upphandlande myndighet samt beskrivning av kontraktsarbetena Förvaltningsrätten finner inledningsvis att det i underlaget framgår med tillräcklig tydlighet att det ärTäby kommun och Täby Fastighets AB som upphandlar den i målet aktuella entreprenaden. I förfrågningsunderlaget 1.1. anges att Täby kommun och Täby Fastighets AB inbjuder till att lämna anbud avseende Förvaltningsentreprenad. Det finns därmed inte skäl att på denna grund besluta att upphandlingen ska göras om. Frågan blir därefter om beskrivningen av kontraktsarbetena i förfrågnings­ underlaget uppfyller kravet på transparens. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det ska ske på lika villkor, krävs ett så klart och tydligt utformat förfrågnings­ underlag att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvär­ deringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvi­ sande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt an­ tas. Detta följer också av geme11skapsrättens krav på likabehandling, förut- Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen sebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska live� gör att även förfrågningsunderlag och ·utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principersombärupplagenomoffentligupphandlingoch gemenskapsrät­ ten inte träds för när Gfr rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav.skaha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör medutgångspunkt iförfrågningsunderlagetskakunnaskapasig en bild av möjligheterna att lägga ettkonkurrenskraftigt anbud. Bravida har framfört att beskrivningen av kontraktsarbetena inte uppfyller kravet på transparens och att kommunen inte har sett till att omfattningen av entreprenörens åtagande enligt det upphandlade kontraktet är förutsäg­ bart. Det är inte möjligt för anbudslämnarna att göra en rimlig uppskattning av i vilken utsträckning det planerade underhållet kommer att bli eftersatt eftersom det kommer att utföras efter särskild beställning från kommunen. Det finns inte heller tillräckliga uppgifter vilka mängder som ingår i åta­ gandet. Det är av vikt att leverantörerna vid anbudslämnandet kan göra en rimlig uppskattning av vilken mängd arbete soin kommer ingå i åtagandet eftersomdet annars finns risk för ett alldeles för lågt eller högt pris. Brist i dessa avseende leder till att anbuden inte blir jämförbara. Denna otydlighet skainte anbudslämnarebehövahanterasåsomenrisk ianbudslämnandet. Förvaltningsrätten beaktar att upphandlingen till största del utgör en.s.k. funktionsupphåndling. Det anges i de särskilda föreskrifterna (SF) till för­ frågningsunderlaget under punkten SF0.34 att merparten av upphandling­ en genomförs som en funktionsupphandling som innebär att beställaren anger vad som ska åstadkommas men lämnar åt leverantören/entreprenören attbestämmahur arbetet skagenomföras. Beställaren beskriver sinakrav på prestationen och anger kvalitetskrav i förfrågningsunderlaget. I STOCKHOLM Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen A v d e t u r s p r un g l i g a u n d e r l a g e t , S F . l b e tr ä ffa n d e e n tr e p r e n a d e n s o m fa t t ­ ning anges följande: "Entreprenaden omfattar: - administrativ och teknisk förvaltning, - tillsyn, skötsel och felavhjälpande underhåll-av mark och byggna- der, inkl. service av fastighetstekniska system." "Med felavhjälpande underhåll avses "underhåll som syftar till att åter­ ställa en funktion som oförutsett nått en oacceptabel nivå" (AFF definit­ ion). Ett underhållsbehov som uppstår kan vara både felavhjälpande och planerat. Alla underhållsbehov som uppstår skall, med ändring av ABFF, hanteras och ersättas som felavhjälpande underhåll även om den tekniska livslängden för förvaltningsobjektet har passerats, för vad som kan anses vara ett normalt underhållsintervall. Med andra ord kommer eftersatt pla­ nerat underhåll att ersättas med samma villkor som felavhjälpande under­ håll." Det anges vidare under samma punkt att vid felavhjälpande underhåll ingår alla kostnader för material� arbete och övrigt upp till 1 500 kronor i den fasta ersättningen för entreprenaden och att eventuella överskjutande kost­ nader får debiteras beställaren. Formulering angående vad som avses med felavhjälpande underhåll utgick delvis den 18 december 2012 genom att formuleringen ersattes i "Frågor och svar" med föUande text: "När en funktion nått en oacceptabel nivå (fel) ska, med ändring av ABFF, dessa hanteras och ersättas som felavhjälpande underhåll även om den tek- Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 niska livslängden för :('örvaltningsobjektet har passerats, eller gränserna för vad som kan anses vara ett normalt underhållsintervall överskridits." Av förfrågningsunderlaget följer att den upphandlande entreprenaden om­ fattar bland annat det som benämns felavhjälpande 1:U1derhåll. Kommunen har genom ovan redogjorda ändring tagit bort begreppet "eftersatt planerat underhåll" från underlaget men enligt förvalthingsrättens mening innebär förändringen i praktiken ingen skillnad. Den del av åtagandets omfattning som rör "eftersatt planerat underhåll" kvarstår i entreprenörens åtagande även om begreppet inte särskilt anges i nuvarande formulering utan uppgif­ terna utgör en del i det felavhjälpande underhållet. Det är ostridigt i målet att begreppet "eftersatt planerat underhåll" inte de­ finierats i ABFF. Det har inte heller definierats i förfrågningsunderlaget. Bravida har :framhållit att bolaget vid begäran om förtydligande av begrep­ pet under anbudstiden fått svaret att det är planerat underhåll som inte ut­ förts. Kommunen har anfört att Bravida påstår att begreppet diskuterades vid anbudspresentationen men efterson begreppet inte förekom i underlaget saknades enligt kommunen anledning att diskutera saken. Kommunen har i "Frågor och svar" under publik fråga 6 angett vid fråga att för planerat un­ derhåll och myndighetskrav har det den senaste 5-årsperioden totalt lagts ner ca 200 miljoner svenska kronor. I och med att kommunen har valt att entreprenören ska ha ansvaret för felavhjälpande och angett att underhåll ska utföras även om den tekniska livslängden för förvaltningsobjektet har passerats eller gränserna för vad som kan anses vara ett normalt underhållsintervall överskridits inkluderas därmed "eftersatt planerat underhåll" och det f'ar då anses ha krävts att · kommunen tydliggjort vilket "eftersatt planerat underhåll" beträffande för­ valtningsobjekten som förelåg inför kommande avtalsperiod. Detta för att anbudsgivarna ska ha en möjlighet att bilda sig en uppfattning av omfatt- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ningen av åtagandet vad gäller felavhjälpande. Det är rimligt att kräva att anbudslämnare i viss mån måste prissätta viss risk och osäkerhet i sina anbud och att kommunen kan välja en styrning som innebär viss riskför­ delning men att det inte kan ske på bekostnad av att förfrågningsunderlaget inte når upp till kravet på transparens. Det framgår enligt förvaltningsrät­ tens mening inte tillräckligt tydligt vilka funktioner som upphandlingen omfattar och anbudsgivarna har dänned inte på ett tillräckligt förutsägbart sätt kunnat bilda sig en uppfattning om omfattningen av åtagandet Gfr 6 kap. LOU). Detta får anses ha medfört svårigheter för leverantörerna att prissätta uppdraget. Med hänsyn till vad som framkommit ovan anser för­ valtningsrätten att förfrågningsunderlagets utformning i denna del, beträf­ fande uppdragets omfattning, strider mot principen om transparens. Bristen är av sådan art och omfattning att kraven på förutsebarhet åsidosatts. För­ valtningsrätten anser således att kommunens förfarande inte är förenligt med principerna i LOU. Vad gäller brister gällande mängduppgifter gör förvaltningsrätten följande bedömning . Bravida har i "Frågor och svar" ställt frågor kring mängduppgifter i publik fråga 6, delfrågorna 3-10 beträffande högspänningssystem, ljuskällor och glimtändare över 3 meter, brandgasventilationer, brunnsgaller och silar, brandposter, handbrandsläckare, sprinkler samt batteridriven reserv- eller nödkraft. När det gäller mängduppgifter har kommunen i "Frågor och svar" ·angett att det inte längre ingår i entreprenaden att utföra vissa typer av åtgärder med högspänningssystem och batteridriven reserv- eller nöd­ kraft. Vad gäller handbrandsläckare och sprinkler har mängder angetts och vad gäller övriga kvarstående punkter har angetts att "mängduppgifter sak­ nas, förekommer i normal omfattning för kommunala fastigheter". Kommunen har anfört att beträffande vissa typer av utrustning har kom­ munen bedömt att det varit orimligt att ange någon exakt mängd och hän- Sida 21 4510-13 Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen visar till en sorts stöd.regel i kommentaren till ABFF där-det anges att "då det således saknas uppgift om något för anbudskalkylen relevant förhål­ lande skall anbudsgivaren utgå från ett optimistiskt antagand� grundat på . fackmässig erfarenhet". Förvaltningsrätten konstaterar att de mängduppgifter som yfterfrågats av Bravida och som kommunen inte kunnat ange mängduppgifter beträffande rör relativt ffutrustningar sett till beskrivningen av tekniska arbetsuppgif­ ter avseende förvaltningsentreprenaden. Domstolen anser att förfrågnings­ underlaget är tillräckligt transparent i denna del och att det därmed inte föreligger någon grund för ingripande avseende denna del gällande mängduppgifter. Kravpå visst varumärke Bravida har i sin ansökan anfört att kommunen uttryckligen formulerat det som ett obligatoriskt krav att offerera produkter från Cylinda vilket är i strid med 6 kap. 4 § LOU. I anbudsformuläret under punkten 3.2 anges att Täby kommun har standar- diserat inom materialgrupperna Vitvaror och Torkskåp - där skall fabrika- tet vara Cylinda; för övriga väljer entreprenören lämpligt fabrikat. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen genom att efterfråga specifikt varumärke ifråga om materialgrupperna Vitvaror och Torkskåp angett en teknisk specifikation, varför 6 kap. 4 § LOU är tillämplig. Av 6 kap. 4 § LOU följer att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hållauppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Av andra Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 45 1 0- 1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen stycket samma bestämmelse anges vidare att sådana uppgifter och hänvis­ ningar dock får förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möj­ ligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och be­ gripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvär­ digt". Kommunen har efterfrågat materialgrupperna Vitvaror och Torkskåp med hänvisning till varumärke. Sådana begränsningar rar en upphandlande myndighet dock göra så länge det inte leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Bravida har anfört att det har eller kan komma att lida skada på grund av kommunens agerande eftersom bolaget hade kunnat utforma anbudet på ett mer konkurrenskraftigt sätt om detta krav inte fun­ nits och att det därtill inte finns något som säger att leverantörerna inte skulle kunna få ett bättre pris om en produkt av valfritt varumärke offere­ ras. Bolaget har vidare angett att den kategori som berörs av kravet har haft stor inverkan på prissättningen och utvärderingen. Summan av utvärde­ ringspriset avseende materialkostnader är 2 419 200 kronor och av det be-' loppet hänför sig 1 019 200 kronor till varor med märket Cylinda. Kom­ munen har framhållit att anbudslämnarna kan erhålla nästintill identiska priser, vilket kommunen menar styrks av lämnade priser och vid beaktande av materialkostnadernas inverkan på totala utvärderingspriset har eventu­ ella skillnader varit närmast försumbara. De företag som kan komma att delta i upphandlingen har alla möjlighet att införskaffa utrustning av samma fabrikat. Kommunen anför vidare att inget företag därmed miss­ gynnats eller gynnats genomkravet på varumärke. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte gjort sannolikt att det finns risk att bolaget har missgynnats genom kommunens förfarande särskilt mot bakgrund mot att det inte framkommit att bolaget inte haft samma möj­ ligheter att införskaffa utrustning av samma fabrikat samt med beak­ tande av att leverantörerna lämnat närmast identiska priser. Mot denna Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510- 13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bakgrund finner förvaltningsrätten att kommunen genom att uppställa krav på att anbudsgivarna ska offerera angivet material med specifikt varumärke i form av ersättningsköp i detta fall inte har agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU och således föreligger inte skäl för ingripande i dennadel. Väsentligförändring avförutsättningarnaför upphandlingen I underlaget har ursprungligen angetts beträffande snöröjning att det ingår i entreprenadenochidenfastaersättningen. IpunktT2.1idokumentet "Beskrivning av tekniska arbetsuppgifter" anges att "Rengöring av tak från snö och is vid behov". I svar till publik- fråga 1 1 punkt 5 i frågelistan har kommunen angett att punkt T2. 1 (se även fråga 9 punkten 2) ersätts med texten rengöring ·av tak från snö och is ska utföras vid behov samt efter samråd med beställaren och att rengöringen sker mot särskild ersättning på fastighet och insatstillfälle. Det har vidare angetts som svar att i fasta er­ sättningen ingår dock övriga angivna arbetsmoment och acceptanskriterier under angiven punkt. Bravida har med anledning av detta anfört att kommunen genom detta änd­ rat ersättningen för arbetet från fast till rörlig ersättning. Just snöhantering är händelsestyrt och omfattningen kan variera stort beroende på hur mycket det snöar. Bolaget har vidare angett att förändringen varit väsentlig i för­ hållande till anbudspriset. Komm�en har angett att det skett en ändring i förhållande till det ur­ sprungliga underlaget avseende en del av uppgiften snöröjning men att ändringen inte bedöms påverka uppdraget i övrigt gällande kompetenser och resurser och att ändringen bedömdes kunna minska ovissheten hos vissa anbudsgivare. Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Denna förändring, att byta ersättningsform för en del i entreprenörens åta­ gande beträffande snöröjning, måste beaktas och torde ha viss betydelse för anbudsgivarna om än, enligt förvaltningsrättens mening, inte i sådan uträckning att detta varit av den betydelse att upphandlingen borde ha av­ brutits. Förvaltningsrätten finner att denna förändring inte varit av den om­ fattning att den är att anse som väsentlig och således föreligger inte skäl för ingripande i denna del. Bravida har därtill framhållit att kommunen har ställt upp som obligatoriskt krav att leverantörerna skulle lämna option på att utföra löpande hyresför­ valtning men sedan under anbudstiden helt tagit bort kravet vilket innebär en väsentlig förändring i upphandlingen och därmed borde upphandlingen avbrutits och annonserats på nytt. Detta förfarande menar bolaget strider mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Av 2 kap. 8 § L OU samt förarbetena till lagen framgår att med förfråg­ ningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller leverantör. Till förfrågningsunderlaget hör även handlingar som kompletterar det Gfrprop. 2006/07:128 s. 189). I de särskilda föreskrifterna under· rubriken "Tid för hyresförvaltning", punkten SF4.34 anges att "som option skall E kunna utföra löpande hyres­ förvaltning för bostäder med externa hyresgäster som är �egistrerade i för­ valtningsobjekten". I det som publicerats som publik fråga m 6 i "Frågor och svar" under an­ budstiden har kommunen som svar på frågor rörande optionen på hyresför­ valtningen uppgett att "optionen utgår helt se nytt anbudsformulär". I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 45 1 0-13 Allmänna avdelningen ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av förfrågningsunderlag. Kammarrätten i Göteborg har i sitt avgörande i mål 1 132-i0 från den 2 juni 2010 ansett att en upphand­ l ande myndighet inte är förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget,' under förutsättning att detta inte medfor väsent- liga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderla­ get. Förvaltningsrätten finner att gjorda förändring inte kan anses väsentlig i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget eller i förhål­ lande till föremålet för upphandlingen. Inte heller är förändringen vä­ sentlig i förhållande till omfattningen prismässigt. Därmed finner för­ valtningsrätten att förändringen inte inneburit ett åsidosättande av likabe­ handlings- 0ch öppenhetsprincipen och skäl för ingripande i denna del fö­ religger således inte. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskrav Bravida har anfört att de frågor som ställs till referenterna i upphandlingen till största delen är hänförliga till anbudslämnamas tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet och inte till föremålet för det upphandlade kontraktet och att det därmed har skett en sammanblandning av kvalificerings- och utvär­ deringskrav i strid med LOU. Vidare har framhållits att Bravida har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada av att det har skett en sammanbland­ ning eftersom bolaget annars hade utformat anbudet på ett annat sätt. Po­ tentiellt hade även bedömningen av referenskriterierna fallit ut på ett annat sätt för Bravida eller någon övrig anbudslämnare. Att utse vinnande anbud i en upphandling sker i två steg. Först kontrolleras anbudsgivarnas lämplighet vilket kallas för kvalificeringsfasen, i det andra I STOCKHOLM Sida 27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen . steget kontrolleras anbuden vilket är anbudsutvärdering. Det framgår av både direktivet och EU-domstolens praxis att kvalificeringen och anbuds­ utvärderingen styrs av olika regler.1 Stegen kan utföras samtidigt men det är-ändå två separata bedömningar som ska göras utifrån olika kriterier. Frågan b1ir då om det sätt på vilket referenser an'(änts vid anbudsutvärde­ ringen i förevarande fall strider mot LOU. I bilaga UF:2 till upphandlingsföreskriftema och som en del .till förfråg­ ningsunderlaget anges vad gäller extern referenstagning att kompetensen bedöms utifrån hur anbudsgivaren i tidigare uppdrag levererat kvalitet. Referenser ska kunna styrka anbudsgivarens höga kvalitet och personalens kompetens och egenskaper. I den aktuella upphandlingen har referensper­ soner kontaktats för betygsättning av vissa påståenden. Påståenden länmas till referent angående sam.arbetsförmåga, kreativitet och kvalitet där läm­ nade referensbetyg vägs S!3-mman till ett medelbetyg, som poängsätts till sammanlagt totalt högst 15 poäng. Varje erhållet poäng ger vid utvärde­ ringen ett fiktivt prisavdrag på 15 000 kronor. Påståendena som ställs är om företaget har god förmåga att samarbeta och kommunicera med bestäl­ laren, har ett proaktivt beteende och ger löpande förslag till förbättringar, levererar god service till hyresgäster/brukare och har god förmåga att vidta snabba korrigerande åtgärder vid anmärkningar. I kvalificeringsfasen ska anbudsgivarnas kapacitet godkännas, men kapa­ citeten ska sedan inte påverka den utvärdering av anbuden som syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet hos kvalificerade anbudsgivare. Något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbuds­ utvärderingen kan inte utläsas vare sig i LOU eller av EG-domstolens praxis så länge som dessa kriterier syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (jfr dom från de_n 24 j anuari 2008 i mål C- 1 SeC-31/87p.16ochC-532/06,Linakis-domen. Sida 28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4510-13 Allmänna avdelningen 532/06, Lianakis, punkterna 30-3 1, jfr med Kammarrätten i Stockholms dom den 19 december 2008 i mål 5512-08, Kammarrätten i Sundsvalls dom den 13 februari 2009 i mål 3474-08 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 februari 2009 i mål 7332-08). Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU gäller följande. Vid bedömrungen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostna­ der, kostnadse:ffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I den aktuella upphandlingen måste kriterierna för referensupptagningen enligt förvaltningsrättens mening inhämtats i huvudsakligt syfte att bedöma föremålet för kontraktet och hur väl den efterfrågade tjänsten faktiskt kan komma att utföras och därigenom även till att identifiera och fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunens förfarande är således förenligt med principerna i 1 kap. 9 § LOU och skäl för ingripande förelig­ ger inte i denna del. Skada Frågan blir fortsättningsvis om Bravida kan lida eller har lidit skada av kommunens agerande i denna upphandling. Med hänsyn till att det är fråga om brist i förfrågningsunderlaget gällande kontraktets omfattning och att det därför är oklart hur anbuden hade utfor­ mats om inte bristen hade funnits blir skadebedömningen av hypotetisk art. En av förfarandereglemas viktigaste funktioner är att säkerställa att leve­ rantörerna får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upp­ handlande myndigheten. Det framstår inte som osannolikt att Bravida I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 29 4510-13 skulle ha lagt upp sitt anbud på ett annat sätt om den överträdelse som skett av principerna i LOU inte hade förekommit. Förvaltningsrätten anser att bristen gällande kontraktets omfattning har påverkat Bravidas utformning av anbud och prissättning samt bolagets möjlighet att kunna lämna ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten finrier, med hänsyn till att Bravida genom den aktuella bristen i förfrågningsunderlaget har kunnat förlora möjligheten att lämna vad bolaget anser vara sitt bästa anbud i upphandlingen, att bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga 1 (DV3109/lALOU). Charlotte Hedberg Rådman Förvaltningsrättsnotarien Martina Dackander har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r k l a g a n d e t s k a h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ä t t e n i n o m t r e v e c k o r fr å n d e n d a g d å k l a g a n d e n fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frän den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock frän den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, m idsommar-, jul- el ler nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt forbiseende eller grovt m isstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 I ) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får a:vslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga /3 Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummcr, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobi!telefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitarombud, skaombudets namn, postadress,e-postadress, telefonnummertill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta forvaltningsdomstolcn det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9