FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE Opoint AB, 556937-0637 Ringvägen 100 104 62 Stockholm MOTPART Tullverket Box 12854 112 98 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOM 2016-06-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 7832-16 KONKURRENSVERKET' 2016 -06- 0 3 • Aktbll 1 Avd Dnr KSnr Dok.Id 729067 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 08-561 680 01 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Tullverket genomför, som förenklat förfarande enligt lagen (2007: 1 091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling av mediebevakningsverktyg (dnr UPP 2016-15). I tilldelningsbeslut daterat den 7 april 2016 meddelade Tullverket att man avser att teckna antal med annan anbudsgivare än Opoint AB (Opoint), vars anbud förkastades på grund av att det inte uppfyllde kra­ ven på ekonomisk och finansiell ställning. I Tullverkets anteckningar ut­ vecklas skälen för förkastande av Opoints anbud enligt följande. Vid kon­ troll hos kreditupplysningscentralen UC AB har Opoint erhållit kreditom­ dömet 1 vilket understiger kravet på riskklass 3. Opoint har inte vid något tillfälle haft högre betyg än 1 eller 2, dvs. det låga betyget kan inte heller anses vara tillfälligt. Opoints förklaring till den låga riskklassen ändrar inte Tullverkets bedömning att kravet på ekonomisk och finansiell ställning inte är uppfyllt. I anbudet har bifogats en moderbolagsborgen underskriven av verkställande direktör (VD). Vid kontroll med UC AB framgår att i Opoint tecknas firma av två styrelseledamöter i förening och att VD inte är ledamot i styrelsen. Tullverket godkänner inte lämnad moderbolagsborgen. Opoint yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs där Opoints anbud rätteligen medtas. I andra hand yrkar Opoint att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför Opoint bl.a. följande. Opoint har i enlighet med ska-krav 2.1.3, Ekonomisk och finansiell ställning, tydligt lämnat en godtagbar för­ klaring till den låga riskklassen. Moderbolagsborgen är att betrakta som giltigt bevis på åtagande från moderbolaget så som förfrågningsunderlaget är utformat. Ska-kravet 2.1.3 strider i sig mot transparensprincipen, då det i förfrågnings­ underlaget inte specificeras vad som menas med att "tillfälligt" noteras med lägre kreditbetyg eller att en "godtagbar" förklaring lämnas. Bedömningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM av Opoints svar har därmed gjorts skönsmässigt och med en oacceptabel nivå av godtycklighet, vilket också bidrar till bristande öppenhet. Formuleringarna under 2.2, Anbudsgivare, är utformade på ett sådant sätt att en moderbolagsborgen undertecknad av VD är fullt tillräckligt bevis på ekonomisk stabilitet. Tullverket har antagit att denna moderbolagsborgen inte är ett giltigt bevis och därmed utgått från att VD inte haft fullmakt att utfärda beviset, vilket är felaktigt. Att göra ett felaktigt antagande istället för att begära in kompletterande handlingar, i form av fullmakt i detta fall, är inte att iaktta proportionalitet. Opoint har i flera tidigare anbud, och med samma bilagor kring ekonomisk stabilitet, tagit sig vidare för utvärdering. Att förkasta Opoints anbud vid angivna förhållanden strider mot principerna om likabehandling, proportionalitet och transparens. Opoint har lidit skada eller kan komma att lida skada av de nu upptagna upphandlingsrättsliga fel som Tullverket begått. Tullverket anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Tullverket är beroende av omvärldsbevakning och därmed en stabil medie­ bevakningstjänst. Tullverket har därför ställt upp ett obligatoriskt krav gäl­ lande den ekonomiska stabiliteten för att trygga leveransen under hela avtalsperioden. Tullverket har inte ställt ett högre krav än nödvändigt för att åstadkomma en stabil leverans, varför kravet är proportionerligt. Vid utformningen av det ekonomiska kravet har Tullverket definierat nivån på kravet, men inte mer än nödvändigt styrt hur leverantörerna kan visa sin ekonomiska kapacitet. Tullverket har i förfrågningsunderlaget förtydligat vilken nivå den ekonomiska och finansiella ställningen ska motsvara men 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM har också tagit hänsyn till att en ögonblicksbild kan vara missvisande. Det kan inte anses utgöra en brist i transparens. Opoint har kreditomdöme/riskklass 1 och uppfyller inte förfrågningsunder­ lagets krav på riskklass 3 eller högre enligt UC AB. De uppgifter som Opoint lämnat tillsammans med anbudet beskriver en förändrad struktur i koncernen, men ger inte någon information om den ekonomiska situationen, vilken inte heller är tillfällig. Vad Tullverket erfar har Opoint aldrig värde­ rats till riskklass 3 eller högre utan värderingen har växlat mellan riskklass 1 och 2. Opoint har inte visat att den bedömningen skulle vara missvisande eller att en betydande förbättring är för handen. Skrivelsen bifogad till Opoints anbud innehåller ingen information som ger stöd för att kreditomdömet någonsin rätteligen borde ha motsvarat riskklass 3 eller högre. Den kan inte betraktas som en godtagbar förklaring som kan motivera ändrad bedömning av den ekonomiska och finansiella ställningen. Den enda upplysning om ekonomin som redovisas i skrivelsen är en uppgift för tiden före sammanslagningen 2013 om Infopac-bolagens omsättning och vinst år 2012. Opoint kan med dessa uppgifter inte anses ha visat att bolaget idag har en stabil ekonomi med förmåga att fullgöra uppdraget. Opoint upp­ fyller således inte på egen hand det obligatoriska ekonomiska kravet. Tullverket anser att den åberopade moderbolagsgarantin i form av proprie­ borgen utan beloppsgräns undertecknad av VD:n för Opoint Holding AS (Opoint Holding) saknar värde dels för att den saknar behörig firmateck­ nare, dels för att Opoint Holding saknar egen ekonomisk substans. En VD:s firmateckningsrätt är kopplad till den löpande förvaltningen av bolaget. Ut­ färdandet av en proprieborgen utan beloppsgräns är av så stor betydelse att det inte kan anses ligga inom ramen för den löpande förvaltningen. Någon fullmakt från styrelsen bifogades inte anbudet. Det framgår av kredit­ upplysningen att Opoint Holding inte har någon egen verksamhet och ingen 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM egen likviditet utan är helt beroende av dess ägares intentioner att tillskjuta nytt kapital för att kunna finansiera förluster i främst den svenska rörelsen. I bolag som inte är noterade på börsen görs inte någon närmare analys av till­ gångar som utgörs av dotterbolag. Förekomsten eller frånvaron av betalnings­ anmärkningar väger tungt vid värderingen, vilket kan bli missvisande i ett bolag utan egen omsättning. Moderbolagsborgen tryggar inte Tullverkets tillgång till den upphandlade tjänsten och kravet kan inte heller anses vara uppfyllt genom åberopande av annans kapacitet. Det är inte en tolkning av vare sig ordet "tillfällig" eller "godtagbar" som är orsaken till att Tullverket har uteslutit Opoints anbud. Opoint har inte visat att den ekonomiska situationen någonsin motsvarat UC riskklass 3. Opoint har därmed inte lidit någon skada av Tullverkets ordval. Möjligheten att begära vissa kompletteringar är en rättighet, om det kan ske utan risk för särbehandling, men inte en skyldighet för den upphandlande myndigheten. Det åligger en leverantör, som vill åberopa ett annat företags kapacitet, att presentera ett fullgott och giltigt åtagande som upphandlande myndighet utan komplettering kan lägga till grund för utvärderingen. Efter Opoints invändningar mot tilldelningsbeslut har Tullverket tagit del av årsredovisning 2015 och VD-instruktion för Opoint Holding samt års­ redovisning och revisionsberättelse 2015 för Opoint. Handlingarna ger stöd åt Tullverkets tidigare bedömning. En analys av ekonomin visar att Opoint gått med förlust sedan starten år 2013 och det finns inget stöd för att situat­ ionen skulle ha förbättrats på något betydande sätt. Opoint Holding bedriver verksamhet endast genom fyra dotterbolag, bl.a. Opoint, och Opoint Hol­ dings enda tillgångar är aktier i dotterbolagen. Enligt VD-instruktionen är handlingsutrymmet för VD i fråga om avtal begränsat till såväl belopp som avtalstid. 5 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM Opoint har inte lidit någon skada till följd av hur det ekonomiska kravet är utformat. Tullverket har genom att utesluta Opoints anbud inte brutit mot vare sig LOU eller några upphandlingsrättsliga principer. Om Tullverket skulle godta Opoints anbud trots att detta inte uppfyller det obligatoriska ekonomiska kravet skulle Tullverket bryta mot likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller de upp­ ställda obligatoriska kraven strider mot likabehandlingsprincipen, jfr EU­ domstolens avgörande i mål C-243/89, Stora Bält. I 1 6 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I punkten 2.1.3 i förfrågningsunderlaget anges följande: Anbudsgivaren ska ha god och stabil ekonomisk ställning för att kunna genomföra uppdraget. Tullverket anser att anbudsgivaren har uppfyllt sådant krav om denne har ett kreditomdöme om lägst riskklass 3 enligt affärs- och kreditupplysningsföretaget UC:s riskklassificering. Tullverket kommer att kontrollera anbudsgivaren genom att inhämta uppgif­ ter från UC. Skulle anbudsgivaren tillfälligt noteras med lägre kreditbetyg eller riskklass måste en godtagbar förklaring lämnas och bifogas anbudet för att anbuds­ givaren eventuellt ska kunna bedömas som kvalificerad. Anbudsgivaren uppmanas att kontrollera sitt kreditbetyg/sin riskklassificering innan anbud FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM lämnas för att undersöka om uppfyllelse av kravet på ekonomisk och finan­ siell ställning behöver visas genom sådan förklaring. Vidare framgår av förfrågningsunderlagets punkt 2.2 att en anbudsgivare har möjlighet att åberopa andra företags ekonomiska kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven och att anbudsgivaren ska tillhandahålla ett åtagande från företaget ifråga eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när avtalet ska fullgöras. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Anbudsgivare ska ha en god och stabil ekonomisk ställning för att kunna genomföra uppdraget. I målet är ostridigt att Opoint inte uppfyller kravet på minst riskklass 3 enligt UC:s riskklassificering. Det är förenligt med princi­ pen om proportionalitet att ställa krav på att en leverantör visar sin ekono­ miska förmåga att fullfölja ett avtal. Tullverket har anfört att kravet är nöd­ vändigt för att åstadkomma en stabil leverans. Vad Opoint har anfört i målet visar, enligt förvaltningsrättens mening, inte att kravet i sig är oproportion­ erligt. Det åligger dock upphandlande myndighet att ändå göra en individu­ ell bedömning av varje anbudsgivares ekonomiska förhållanden Gfr Kam­ marrättens i Stockholms dom den 7 juli 2015 i mål nr 2270-15). Det har framkommit att Opoint aldrig har uppfyllt kravet på riskklass 3 en­ ligt UC:s rating. Opoint kan därför inte anses tillfälligt noteras med lägre kreditbetyg. Förvaltningsrätten anser vidare att kravet i denna del inte brister i transparens. Opoints förklaring avser förändringar i koncernstrukturen. Förvaltningsrätten finner i detta avseende inte skäl att göra någon annan bedömning än Tullverket. Förklaringen kan således inte motivera en ändrad bedömning av Opoints ekonomiska och finansiella ställning. Förvaltnings­ rätten anser inte heller att kravets utformning i denna del kan anses strida mot transparensprincipen. Opoint har alltså inte lämnat en godtagbar förkla- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7832-16 I STOCKHOLM ring till den låga riskklassificeringen och uppfyller därmed inte kravet på ekonomisk och finansiell ställning på egen hand. Opoint har för att uppfylla kravet på ekonomisk och finansiell ställning vi­ dare åberopat en moderbolagsborgen från Opoint Holding. Borgensåtagan­ det är undertecknat av VD och avser en proprieborgen utan beloppsgräns. VD är emellertid inte firmatecknare och förvaltningsrätten anser att ett så­ dant åtagande inte kan anses ingå i den löpande förvaltningen. Någon full­ makt för VD har inte heller presenterats. Opoint kan därför inte anses upp­ fylla kravet på ekonomisk och finansiell ställning genom moderbolagsbor­ gen. Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att begäran in för­ tydligande eller komplettering finns inte i LOU. Tullverket kan därför inte heller anses ha agerat i strid med proportionalitetsprincipen. Det har inte framkommit att kravet avseende god och stabil ekonomisk ställning, eller Tullverkets bedömning av kravets uppfyllande, varit diskri­ minerande mot Opoint. Förvaltningsrätten anser att det inte heller i övrigt genom vad Opoint anfört har framkommit att Tullverket har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/IA LOU). Anneli Berglund Creutz Rådman David Munck har föredragit målet. 8 sIs&'Jk�, ,.�f;•�-Zi HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND LJ>J \'),'i,_\S'-' I SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,skaänd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se