F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING 2015-02-09 Meddelad i Jšnkšping S…KANDE 1. Simab Sport AB, 556546-7981 (mŒl nr 4724-14 och 5101-14) Stora vŠgen 19 436 34 Askim Ombud: Advokat Stefan HallbŠck Compitum AdvokatbyrŒn fšr upphandlingsjuridik AB DammsagervŠgen 22 239 42 Falsterbo 2. Rantzows Sport AB, 556184-1395 (mŒl nr 4753-14) Fritiofs vŠg 1 266 75 HjŠrnarp MOTPARTER 1. Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd 2. BorŒs Stad 501 80 BorŒs 3. Svenljunga kommun 512 80 Svenljunga 4. Tranemo kommun 514 80 Tranemo 5. Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn Ombud fšr 1-5: Stadsjuristen Torbjšrn Alfredsson BorŒs Stad 501 80 BorŒs SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ Dok.Id 152773 Postadress Box 2201 550 02 Jšnkšping Besšksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 1 MŒl nr 5104-14 4724-14 4753-14 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 036-15 66 55 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Simab Sport AB:s ansškan om ingripande mot BorŒs Stads beslut att avbryta upphandlingen (mŒl nr 5104-14). FšrvaltningsrŠtten avskriver mŒl nr 4724-14 och mŒl nr 4753-14 angŒende šverpršvning av upphandlingen. BAKGRUND BorŒs Stad har, fšr egen del och fšr kommunerna Bollebygd, Svenljunga, Tranemo och Ulricehamn, genomfšrt en upphandling av idrottsmateriel. Upphandlingen omfattar tvŒ stycken produktomrŒden, idrottsmaterial och idrottsinventarier. Upphandlingen har genomfšrts med tillŠmpning av šp- pet fšrfarande enligt LOU och utvŠrdering har skett enligt lŠgsta pris. Ge- nom tilldelningsbeslut den 26 september 2014 har Sport & Fritidsgrossis- ten i Sverige AB (Sport & Fritidsgrossisten) tilldelats upphandlingen bŒde avseende idrottsmaterial och idrottsinventarier. Simab Sport AB (Simab) ansškte den 6 oktober 2014 om šverpršvning av upphandlingen (mŒl nr 4724-14). Samma dag ansškte Rantzows Sport AB (Rantzow) om šverpršvning av upphandlingen (mŒl nr 4753-14). Den 21 oktober 2014 beslutade BorŒs Stad att avbryta upphandlingen. Som skŠl fšr beslutet angavs att fšrfrŒgningsunderlaget varit otydligt i vissa avseenden vilket innebŠr att den upphandlande myndigheten inte nŒr upp till kravet i lagen om offentlig upphandling pŒ transparens. 5104-14 4724-14 4753-14 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING YRKANDEN M.M. Simab har ansškt om šverpršvning av beslutet att avbryta upphandlingen (mŒl nr 5104-14) och yrkat att beslutet ska undanršjas. Som skŠl har Simab anfšrt bl.a. fšljande. Det fšreligger inga sakliga skŠl fšr att avbryta upp- handlingen. Det Šr felaktigt att fšrfrŒgningsunderlaget brister i transparens. FšrfrŒgningsunderlaget innehŒller inte till nŒgon del en antydan eller upp- gift om att de efterfrŒgade rabatterna endast skulle avse produkter som inte omfattas av den katalog av varor vilka avsŒgs att anvŠndas vid utvŠrde- ringen. TvŠrtom Šr fšrfrŒgningsunderlaget tydligt i denna del. I Anbuds- specifikationen stipuleras att ÓAvtalsrabatten som offereras ska vara enhet- lig inom hela produktgruppen samt gŠlla fšr anbudsgivarens švriga pro- dukter inom produktgruppenÓ. Det finns inte utrymme i lydelsen fšr den tolkning som de upphandlande enheterna sŠger sig ha avsett. Rabatten ska vara enhetlig och gŠlla i hela produktgruppen. Om de upphandlande enhet- ernas nu redovisade syfte med rabattbestŠmmelsen skulle vara att rabatten endast skulle gŠlla de varor som inte omfattas av anbudsspecifikationen sŒ ges utrymme fšr att dumpa sina priser fšr de varor som omfattas av an- budsspecifikationen och lŠmna en blygsam rabatt fšr švriga produkter. NŒgot som just skett i det vinnande anbudet. Det skulle ocksŒ innebŠra att de upphandlande enheterna skulle vara beredda att acceptera en 25 pro- cents lŠgre rabatt fšr alla inkšp av varor utanfšr de som upptagits i anbuds- specifikationen. Rantzow har beretts tillfŠlle att yttra sig šver beslutet att avbryta upphand- lingen men har inte avhšrts. BorŒs Stad och švriga i upphandlingen ingŒende kommuner (Kommuner- na) anser att Simabs yrkande om undanršjande av beslutet att avbryta upp- handlingen ska avslŒs och anfšr bl.a. fšljande. Avsikten med att efterfrŒga 5104-14 4724-14 4753-14 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING rabattsatser var att de upphandlande myndigheterna skulle erhŒlla rabatt i fšrhŒllande till anbudsgivarens prislista. Rabatterna var tŠnkta att endast tillŠmpas pŒ den del av anbudsgivarens sortiment som inte skulle nettopris- sŠttas i anbudsspecifikationen, dvs. avseende anbudgivarens švriga sorti- ment. NŒgon koppling mellan offererade rabatter och de nettopriser som skulle offereras efterstrŠvades alltsŒ inte. Efter att tilldelningsbeslut med- delats visade det sig dock att minst tvŒ anbudsgivare uppfattat ifrŒgava- rande anvisningar i anbudsspecifikationen pŒ sŒ sŠtt att den fšr respektive produktgrupp offererade rabatten skulle gŠlla Šven de artiklar dŠr nettopri- ser efterfrŒgades. Det kan konstateras att en sŒdan alternativ tolkning av ifrŒgavarande instruktioner inte framstŒr som orimlig. De efterfrŒgade ra- battsatserna var inte avsedda att vara en del av den valda utvŠrderingsmo- dellen. Anledningen till att de ŠndŒ efterfrŒgas Šr att erfarenheterna visar att avrop frŒn tecknade ramavtal till en mindre del under avtalsperioden kommer att gšras frŒn leverantšrens švriga sortiment. Genom rabattsatser- na har vinnande anbudsgivare mšjlighet att lŠmna attraktiva erbjudanden till de avropande kommunala verksamheterna avseende de delar av sitt sortiment som inte Šr nettoprissatt genom anbudsspecifikationen. Mot bak- grund av den tolkning av instruktionerna avseende avtalsrabatterna som Simab pŒstŒr sig ha gjort, kan en sŒdan tolkning inte anses helt sakna rim- lighet, Šven om den inte ter sig helt naturlig. €ven om Simabs tolkning av instruktionen fšr lŠmnande av priser och avtalsrabatter Šr orimlig i flera hŠnseenden kan fšrfrŒgningsunderlaget inte anses tillrŠckligt tydligt fšr att nŒ upp till kravet pŒ transparens och šppenhet. DŠrmed fšreligger det sak- ligt godtagbara skŠl fšr att avbryta upphandlingen. Simabs slutsatser uti- frŒn de volymer som angivits i anbudsspecifikationen samt deras resone- mang om att en 25 procentenheter lŠgre rabattsats skulle accepteras saknar relevans i mŒlet. 5104-14 4724-14 4753-14 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphand- lingar pŒ ett šppet sŠtt. Av EU-domstolens praxis framgŒr att en upphandlande myndighet inte har nŒgon skyldighet att fullfšlja en pŒbšrjad upphandling (mŒl C-92/00 Hos- pital Ingenieure (HI), punkt 40-41). EU-domstolen har ocksŒ uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte Šr fšrbehŒllet undantagssituationer eller nŠr det finns tungt vŠgande skŠl (mŒl C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). En upphandlande enhet har rŠtt att sjŠlv avgšra nŠr det finns fšrutsŠttning- ar fšr att inleda en upphandling och nŠr en inledd upphandling behšver avbrytas. Mšjligheten att avbryta en upphandling Šr emellertid begrŠnsad enligt vad som framgŒr av tidigare nŠmnd praxis. Det Šr den upphandlande myndigheten som ska visa att det fšrelegat sakligt godtagbara skŠl fšr att avbryta upphandlingen. Ett beslut att avbryta en upphandling mŒste vila pŒ sakligt godtagbara skŠl och fšlja de grundlŠggande bestŠmmelserna i fšr- draget (jfr R 2009 ref. 43). EU-domstolen har i avgšrandet C-244/02 Kauppatalo Hansel uttalat att en upphandlande myndighet som har pŒbšrjat ett anbudsfšrfarande pŒ grund- val av kriteriet lŠgsta pris kan avbryta detta fšrfarande utan att tilldela nŒ- got kontrakt nŠr myndigheten, efter att ha bedšmt och jŠmfšrt anbuden, inser att den med hŠnsyn till innehŒllet i anbudsinfordran, pŒ grund av fel som den begŒtt vid dess fšrhandsbedšmning, inte har mšjlighet att vŠlja 5104-14 4724-14 4753-14 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. Detta gŠller under fšrutsŠttning att myndigheten, nŠr den fattar ett sŒdant beslut, iakttar grundlŠggande gemenskapsrŠttsliga regler inom offentlig upphandling sŒsom principen om likabehandling. Utredningen Av det i fšrfrŒgningsunderlaget ingŒende dokumentet Anbudsspecifikation framgŒr under fliken Information bl.a. att ÓAvtalsrabatten som offereras ska vara enhetlig inom hela produktgruppen samt gŠlla fšr anbudsgivarens švriga produkter inom produktgruppenÓ. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Den frŒga som fšrvaltningsrŠtten har att ta stŠllning till i mŒlet Šr om det funnits sakligt godtagbara skŠl fšr att avbryta upphandlingen. Upphand- lingen har avbrutits pŒ grund av att fšrfrŒgningsunderlaget inte ansŒgs transparant gŠllande efterfrŒgade rabatter. Kommunerna har gjort gŠllande att avsikten med att efterfrŒga rabattsatser var att de upphandlande myn- digheterna skulle erhŒlla rabatt pŒ den del av anbudsgivarens sortiment som inte skulle nettoprissŠttas i anbudsspecifikationen, d.v.s. avseende anbudgivarens švriga sortiment. Mot bakgrund av hur instruktionerna avseende avtalsrabatterna Šr utfor- made under fliken Information i dokumentet Anbudsspecifikation finner fšrvaltningsrŠtten att avsikten med efterfrŒgade rabattsatser inte har kom- mit till uttryck i fšrfrŒgningsunderlaget. Utformningen av fšrfrŒgningsun- derlaget har lett till att anbudsgivare har svarat olika nŠr det gŠller avtals- rabatterna. Det finns dŠrfšr en risk att det inte gŒr att gšra en objektiv och korrekt prisjŠmfšrelse vid utvŠrderingen, och att det dŠrmed inte gŒr att 5104-14 4724-14 4753-14 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING sŠkerstŠlla att anbudet med lŠgsta pris kan antas. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes att de skŠl som Œberopats fšr beslutet att avbryta upphandlingen Šr sakligt godtagbara. Det har inte heller framkommit att de grundlŠggande principerna i gemenskapsrŠtten har Œsidosatts genom beslutet. Simabs an- sškan om šverpršvning av beslutet att avbryta upphandlingen ska dŠrfšr avslŒs. Eftersom fšrvaltningsrŠtten finner att det funnits sakligt godtagbara skŠl att avbryta upphandlingen fšranleder Simabs och Rantzows ansškningar om šverpršvning av upphandlingen inte nŒgon vidare ŒtgŠrd frŒn fšrvaltnings- rŠttens sida. MŒl nr 4724-14 och mŒl nr 4753-14 angŒende šverpršvning av upphandlingen ska dŠrfšr avskrivas. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Annette Spjuth Fšredragande har varit Elisabeth Olofsson. 5104-14 4724-14 4753-14 7 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket