FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-01-12 Mål nr 7529-17 7622-17 Avd�----- SÖKANDE Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Upp­ handlingen ska göras om. 1 Continuum AB, 556911-6295 Kistagången 12 164 40 Kista Ombud: Advokat Johan Stem och jur.kand. Björn Bergström Ramberg Advokater KB Box 7531 103 93 Stockholm MOTPARTER 1. Södermanlands läns landsting, 232100-0032 611 88 Nyköping 2. Västmanlands läns landsting, 232100-0172 721 89 Västerås Ombud för 1-2: Inköpsjurist Birgitta Månsson Södermanlands läns landsting 611 88 Nyköping SAKEN Förvaltningsrätten avslår yrkandet om edition. Dok.Id 308636 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ,vww.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Södermanlands läns landsting och Västmanlands läns landsting (Beställar­ na) genomför tillsammans upphandlingen Sjuksköterskebemanning DU­ UPP17-0174 (Upphandlingen). Upphandlingen avser ett ramavtal med högst tio leverantörer för senare avrop och genomförs genom ett urvalsförfa­ rande enligt LOU. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt bästa förhållandet avseende kvalitet. Av tilldelningsbeslut kan utläsas att Beställarna ingått ramavtal med tio leverantörer och att Continuum AB (Bolaget) inte var en av dessa. Bolaget ansöker nu om överprövning av Upphandlingen och yrkar i första hand att Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i enlighet med de i Upphandlingen angivna utvärderingskriteriema. I andra hand yrkas att Upphandlingen ska göras om. Bolaget har därtill yrkat edition omfattande de vinnande anbud som anges i Beställarnas tilldelningsbeslut. Beställarna motsätter sig bifall såväl till bolagets ansökan som till dess yr­ kande om edition. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolaget anför inledningsvis att dess anbud inte har utvärderats på ett korrekt sätt i förhållande till de i Anbudsinbjudan angivna utvärderingskriteriema och att rättelse därmed bör ske. Bolaget anför därefter att utvärderingsmodellen i Upphandlingen brister i transparens. Beställarna har i Anbudsinbjudan på ett flertal ställen samman- 7529-17 7622-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING fattat de kriterier som ska ligga till grund för utvärderingen av anbud (med hänvisning till respektive punkt i Anbudsinbjudan) enligt nedan. 3.4.1.2 Rekryteringsprocess 3.4.1.3 Efterfrågad kompetens 3.4.1.4 Tillgängliga sjuksköterskor 3.4.1.5 Kontinuitet 3.4.1.6 Ersättare vidfrånvaro 3.4.1. 7 Bemanning avropade arbetspass 3.6 Beskrivning problemlösning 3. 7 Kvalitetssäkringsstandarder Respektive kriterium ska bedömas enligt en poängskala från 0-3 där Bestäl­ larna under punkt 1.3.2.1 anger följande innehåll för de olika poängen: 3 poäng Utmärkt - Leverantören uppfyller kriteriet och visar sig vara på en utmärkt nivå, inga brister och ger ett betydande mervärde. 2 poäng Bra - Leverantören uppfyller nästintill kriteriet, mindre brister förekommer men ger ett stort mervärde. 1 poäng Jvfindre bra - Leverantören uppfyller i huvudsak kriteriet och ger ett mervärde. 0 poäng Bristfälligt - Leverantören uppfyller kriteriet i mindre omfattning, bristerförekommer och bedöms inte tillföra något mervärde. Samtidigt anger Beställarna under punkt 3.4.1.1 och punkt 3.5.I att poängen bedöms med en annan grund: 7529-17 7622-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 3 poäng: Motsvarar mycket väl ställda krav. Leverantören har offererat en för uppdraget optimal lösning som helt ochfullt är anpassad till köparens behov. 2 poäng: Motsvarar ställda krav-begränsningfinns. Leverantören har offererat enför uppdraget god lösning som till stora delar är anpassad till köparens behov. I poäng: Icke tillförlitlig och brisifällig beskrivning. Leverantören har offe­ rerat enför uppdraget acceptabel lösning som till vissa delar är anpassad till köparens behov. 0 poäng: Icke tillförlitlig och mycket brisifällig beskrivning. Leverantören har offererat enför uppdraget brisifällig lösning som inte är anpassad till köparens behov. Beställarna anger dessutom under punkt 3.4.1.1 och 3.5.1 att: Högre poängtal uppnås genom att beskrivningarna är väl genomarbetade, tydliga och konkret beskrivna väl avpassadeför att tillgodose köparens behov och ställda krav väl underbyggda och tillförlitliga Det är i högsta grad oklart vilken av bedömningsgrunderna som är korrekt och som anbudsgivarna ska förhålla sig till. Som framgår av de olika be­ dömningsgrunderna har Beställarna dessutom uttryckt sig oklart kring vad som ska uppnås för respektive kriterium. Vidare får konstateras att Bestäl­ larna inte närmare preciserat vad som ska ingå i "behov" eller vad som ska uppnås i övrigt med respektive utvärderingskriterium. 7529-17 7622-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Bolaget har följt de instruktioner som lämnats och har avgett svar för re­ spektive utvärderingskriterium som svarar mot de behov som Bolaget, i egenskap av befintlig leverantör, vet att Beställarna har. Beställarna har inte beskrivit sina behov på något närmare sätt och man kan därmed inte avvika från de faktiska behov som Bolaget idag levererar sina tjänster mot. Ef­ tersom detta inte gett full poäng (90 poäng) i utvärderingen måste Beställar­ na ha utvärderat och tagit hänsyn till andra parametrar än de som framgår av respektive utvärderingskriterium. Som framgår av det ovan angivna avseende utvärderingsmodellen finns en betydande osäkerhet kring vad som i praktiken ska bedömas. Det framgår varken av Beställarnas upphandlingsprotokoll eller av tilldelningsbeslutet vilken av bedömningsgrunderna man använt, eller hur man tillämpat under­ kriterierna i punkt 3.4.1.1 och 3.5.1. Om utvärderingskriterierna ska förstås på något annat sätt än vad Bolaget gjort, är modellen behäftad med så allvarliga otydligheter att det inte finns någon annan utgång i målet än att Upphandlingen ska göras om. Slutligen menar Bolaget att Beställarna sammanblandat kvalificerings- och utvärderingsfasen i Upphandlingen. Av punkt 3.7 i Anbudsinbjudan framgår att den anbudsgivare som innehar ett tredjepartskontrollerat kvalitetsled­ ningssystem, ISO 9001 eller likvärdigt, erhåller 3 poäng. Den som inte har ett sådant system erhåller O poäng. Beställarna har i och med detta kriterium sammanblandat kvalificerings- och utvärderingsfasen. Detta är inte tillåtet och innebär ett klart och samtidigt allvarligt brott mot gällande lagstiftning. Detta framgår på ett tydligt sätt i rättspraxis, bl.a. genom EU-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis, men har också bekräftats i svensk rättspraxis genom t.ex. Kammarrättens i Sundsvall domar i mål nr 2197-15 och mål nr 268-15. 7529-17 7622-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Beställarnas krav på kvalitetsledningssystem är ett klart och tydligt krav som anges på leverantörer, se 15 kap. 14 § LOU. Konsekvensen av att blanda samman kvalificerings- och utvärderingsfasen är att det konkurrens­ uppsökande skedet skadats, vilken i sin tur får som följd att i enlighet med redovisad praxis så måste Upphandlingen göras om. Beställarna Beställarna har under 2017 genomfört en upphandling av sjuksköterskebe­ manning. I upphandlingsdokumentet punkt 3.4.1.1 anges de kriterier som har legat till grund för utvärderingen. 3.4.1.2 Rekryteringsprocess 3.4.1.3 Efterfrågad kompetens 3.4.1.4 Tillgängliga sjuksköterskor 3.4.1.5 Kontinuitet 3.4.1.6 Ersättare vidfrånvaro 3.4.1. 7 Bemanning avropade arbetspass 3.6 Beskrivning problemlösning Beställarna har därefter under respektive rubrik angett vad man kommer att beakta. Skrivningarna i punkt 1.3.2.1 samt 3.4.1.1 och 3.5.1 i upphandlings­ dokumentet har samma innebörd och Bolaget kan inte anses ha lidit skada av att formuleringarna skiljer sig åt. Bolaget hävdar att det skett en sammanblandning av krav och kriterier samt att poängsättningen av de olika kraven är felaktig. I upphandlingsdokumen­ tet framgår tydligt vad som är kvalificeringskrav och vad som kommer att utvärderas. De aktuella kraven i Upphandlingen är utformade på ett transpa­ rent sätt och anbuden är bedömda utifrån ställda krav i upphandlingsdoku­ mentet. Vidare framgår det av upphandlingsdokumentets punkt 3.5.2 samt 7529-17 7622-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 3.7 att kvalitetssäkringsstandard är ett utvärderingskrav vilket ger mervärde vid utvärderingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning När en anbudsgivare som i förevarande fall har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand avse de grun­ der som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se Kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 1225-12). Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet anges två olika grunder för poängsättning. I punkt 1.3.2.1 anges att följande po­ ängskala med däri angivna kriterier ska gälla. 3 poäng Utmärkt - Leverantören uppfyller kriteriet och visar sig vara på en utmärkt nivå, inga brister och ger ett betydande mervärde. 7529-17 7622-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2 poäng Bra-Leverantören uppfyller nästintill kriteriet, mindre brister förekommer men ger ett stort mervärde. I poäng Mindre bra - Leverantören uppfyller i huvudsak kriteriet och ger ett mervärde. 0 poäng Bristfälligt-Leverantören uppfyller kriteriet i mindre omfattning, bristerförekommer och bedöms inte tillföra något mervärde. Därefter kan av upphandlingsdokumentets punkt 3.4.1.1 och punkt 3.5.1 utläsas att poängen ska sättas i enlighet med nedan angivna kriterier vilka skiljer sig från de som angivits i punkt 1.3.2.1 : 3 poäng: Motsvarar mycket väl ställda krav. Leverantören har offererat en för uppdraget optimal lösning som helt ochfitllt är anpassad till köparens behov. 2 poäng: Motsvarar ställda krav-begränsningfinns. Leverantören har offererat enför uppdraget god lösning som till stora delar är anpassad till köparens behov. I poäng: Icke tillförlitlig och bristfällig beskrivning. Leverantören har offe­ rerat enför uppdraget acceptabel lösning som till vissa delar är anpassad till köparens behov. 0 poäng: Icke tillförlitlig och mycket bristfällig beskrivning. Leverantören har offererat enför uppdraget bristfällig lösning som inte är anpassad till köparens behov. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framgått av upphandlingsdo­ kumentet enligt vilka kriterier ingivna anbud kommer att bedömas, vilket 7529-17 7622-17 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING kan ha inverkat på anbudsgivamas möjlighet att avge konkurrenskraftiga anbud. Det framstår dessutom som oklart vad som krävs för att erhålla po­ äng. Upphandlingsdokumentet brister därmed i transparens i detta hänse­ ende och strider således mot 4 kap. I § LOU. Förvaltningsrätten prövar därefter Bolagets invändning om att Beställarna sammanblandat kvalificerings- och utvärderingsfasen i Upphandlingen. Av EU-domstolens praxis framgår att sammanblandning av kvalifikations­ fasen och utvärderingsfasen inte får ske Gfr EU-domstolens dom i mål nr 532/06 Lianakis). Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att sä­ kerställa ett gott utförande av projektet i fråga utgör inte kriterier för tilldelning (jfr EU-domstolens dom i mål C-199/07 Kommissionen mot Republiken Grek­ land) . Av punkten 3.7 i Anbudsinbjudan kan utläsas att den anbudsgivare som in­ nehar ett tredjepartskontrollerat kvalitetsledningssystem, ISO 9001 eller likvärdigt, erhåller 3 poäng. Den som inte har ett sådant system erhåller 0 poäng. Ett krav på kvalitetsledningssystem utgör ett kriterium för kvalitativt urval med avseende på anbudsgivamas förmåga att utföra projektet och kan därmed inte vara en del av utvärderingsfasen. Beställarnas förfarande att låta kravet på ett tredjepartskontrollerat kvalitetsledningssystem ingå i utvärde­ ringsfasen strider således mot LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de brister som enligt ovan föreligger i Upphandlingen har påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Förvaltningsrätten finner vidare att det är sannolikt att Bolaget genom det sätt på vilket upphandlingsprocessen genomförts lidit eller riskerat att lida skada. Därtill kan bristerna ha medfört att potentiella leverantörer avstått 7529-17 7622-17 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING från att lämna anbud. Någon annan åtgärd än att Upphandlingen ska göras om kan inte komma ifråga. Ansökan ska i enlighet härmed bifallas. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de öv­ riga grunderna för ingripande enligt LOU som Bolaget har gjort gällande. Därmed finner förvaltningsrätten att det inte föreligger skäl för att inhämta de handlingar som omfattas av Bolagets yrkande om edition då dessa inte krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv gransk­ ning. Yrkandet om edition ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR I nformation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande jurist: Andrea Ritzer. 7529-17 7622-17 10 IJl www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Dlldgct I Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I