LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN SÖKANDE Mål nr 1361-09 E Rotel 2 BESLUT 2009-09-17 Meddelat i Västerås Sida 1 (5) Avd 2009 -09- 1 8 Dnr .� &tt>II Svensk Marinteknik AB, 556303-2969 Pilgatan 6 721 30 Västerås Ombud: Esa Pasanen c/o Fastighetsägarna Mellansverige AB Kristinagatan 14 724 61 Västerås MOTPART Västerås kommun Kultur,- idrotts och fritidsnämnden 721 87 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kultur-, idrotts- och fritidsnämnden i Västerås kommun (nedan nämnden) ingick i april 2009 ett avtal (benämnt aiTendeavtal) med Västerås Förenade Båtklubbar AB rörande båtuppläggningsplatser på Öster Mälarstrai1d, Tegeludden, Lögarängen och Lövudden. I avtalet anges att ändamålet med verksainheten är att arrendatorn ska tillhandahålla ytor för uppläggning av fritidsbåtar vintertid, ansvara för att upptagning och sjösättning av fritids­ båtar organiseras samt organisera sommarförvaring av vinterupplägg­ ningsmaterial. Avtalet avser tiden den 1 juli 2009- den 30 juni 2013. En­ ligt avtalet är aiTendeavgiften 795 000 kr per år exklusive moms och ska erläggas med böijan den 1 januari 2010. Svensk Marinteknik AB (bolaget) yrkar att länsrätten ska överpröva avtalet i enlighet med LOU och förordna att upphandling ska göras med iaktta­ gande av LOU. Bolaget anför som grunder för sin talan bl.a. följande. Av­ talet är inte i första hand ett anendeavtal utan i all väsentlighet ett tjänste­ avtal som innehåller de �jänster som kommunen i flera årtionden tillhai1da- Dok.Id 43577 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E--post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN BESLUT 2009-09-17 Sida 2 1361-09 hållit enskilda båtägare i Västerås. De tjänster som Västerås kommun till­ handahållit enskilda båtägare i flera årtionden mot en årlig avgift är följan­ de. Administration av vinteruppläggningsplatser, tillhandahållande av vin­ teruppställningsplats samt sommarförvaring av vinteruppläggningsmateri­ al, tillhandahållande av vatten och el, tillhandahållande av mastkranar samt tillhandahållande av sjösättningsramper. Samtliga dessa tjänster har Väs­ terås kornmun upptagit i det s.k. arrendeavtalet. För det s.k. arrendeavtalet ska Västerås Förenade Båtklubbar AB (VFB) erlägga 795 000 kr per år exklusive moms. Med hänsyn till kornmunens egna siffror om att det skulle röra sig om cirka 1 400 småbåtar som vinterförvaras på aktuella områden kommer de berälmade intälcterna för Västerås Förenade Båtklubbar AB att uppgå till cirka 2,5 miljoner kr per år. Med avdrag för kostnaden för avta­ let, exklusive underhållskostnader, kan vinsten berälmas till cirka 1,7 mil­ joner la per år. Kormnunen försöker genom ett skenavtal kringgå gällande regler om offentlig upphandling. Bolaget förlorar cirka en miljon la genom det aktuella avtalet. Bolaget begär muntlig förhandling och att vittnesför-· hör ska hållas med fem personer som alla ska höras om förhållandena mel­ lan kommunen och enskilda entreprenörer till styrkande av att endast ent­ reprenörer aclaediterade av kommunen kunnat bedriva kommersiell verk­ samhet på kormnunens mark bestående i sjösättning och upptagning av båtar samt ansvar för båtuppställningsplatser och kontroll av betalda båt­ avgifter. Västerås kornmun bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Med arrende menas upplåtelse av jord till nyttjande mot vederlag. Det torde vara bruk­ ligt att i ett arrendeavtal ange vad för slags nyttjande av marken som avses. I detta avtal avser avtalet arrendering av mark för "uppläggning av fritids­ båtar vintertid". Som en naturlig del i arrendet ingår därmed att arrendatorn organiserar och administrerar användning av markytorna. Hur sedan sjö­ sättningen och upptagningen av båtar sköts, t.ex. om en båtlyftare anlitas av den enskilda båtägaren eller av arrendatorn, lägger sig kommunen inte i. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN BESLUT 2009-09-17 Sida 3 1361-09 Denna verksamhet har kommunen inte heller tidigare haft något att göra med. Det viktiga för kommunen är att arrendatorn ombesörjer ett effektivt utnyttjande av de begränsade markytorna. I avtalet tecknas bara en ram för avtalet. Att betrakta denna ram som ett fö1iäckt "avtal om anskaffning av �jänster" är mycket långsökt. I ett arrendeavtal brukar regleras arrendestäl­ lets skick. Sådana bestämmelser är av betydelse för både jordägare och arrendator. I regel har jordägare en plikt att upplåta arrendestället i visst skick och arrendatorn en plikt att underhålla det. Att återfinna bestämmel­ ser härom i det aktuella avtalet är alltså föga uppseendeväckande. Sam­ manfattningsvis menar kommunen att det rör sig om ett renodlat arrende­ avtal, varför LOU inte gäller. Ytterligare skriftväxling har ägt rum. SKÄL FÖR BESLUTET Muntligförhandling Bolaget har begärt muntlig förhandling i målet med vittnesförhör. Enligt 9 § förvaltningsprocesslagen är förfarandet i förvaltningsdomstol skriftligt men muntlig förhandling ska hållas i länsrätt om enskild som för talan i målet begär det samt förhandlingen ej är obehövlig och ej heller särskilda skäl talar emot det. I målet är fråga om tolkning av ett avtal och om LOU är tillämplig på avta­ let. Den åberopade vittnesbevisningen saknar enligt rättens mening bety­ delse för målets utgång. Muntlig förhandling är dätmed obehövligt och särskilda skäl talar även emot att sådan hålles. Yrkandet i denna del kan därför inte bifallas. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN Sakfrågan BESLUT 2009-09-17 Sida 4 1361-09 I 1 kap. 2 § LOD anges att lagen gäller för offentlig upphandling av bygg­ entreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. I lagrummet hänvisas till 2 kap. 13 § LOD där det anges att med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller bygg­ entreprenader. Av intresse är även 1 kap. 6 § 1. § LOD där det anges att lagen inte gäller bl.a. för kontrakt som avser arrenderätt. Begreppet upphandlingskontrakt ska enligt Europeiska kommissionen tol­ kas vidsträckt och omfattar såväl alla former av ersättning som kan kvanti­ fieras i pengar och som en upphandlande myndighet åtar sig att betala till en leverantör, som alla olika sätt på vilka en leverantör, i utbyte mot ersätt­ ning, kan åta sig att ställa varor till den upphandlande myndighetens förfo­ gande, samt utföra tjänster eller utföra bygg- och anläggningsarbeten för den upphandlande myndighetens räkning (se Kristian Pedersen; Upphand­ lingens grunder s 92). Det aktuella kontraktet innebär att VFB, (benämnd arrendator) årligen ska betala ett arrende till kommunen mot att VFB åtagit sig att tillhandahålla ytor för uppläggning av fritidsbåtar och ansvara för att upptagning och sjö­ sättning av fritidsbåtar organiseras på ett effektivt sätt. Såvitt framgår utgår inte någon ersättning från kommunen till VFB. Länsrätten finner, mot denna bakgrund, att den överenskommelse som träf­ fats mellan kommunen och VFB inte är fråga om en sådan upphandling på vilken LOD är tillämplig. Någon överprövning enligt LOD kan därför inte göras. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN BESLUT 2009-09-17 Sida 5 1361-09 BESLUT Länsrätten avvisar bolagets ansökan om överprövning enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la)