FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-05-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 28577-10 Enhet 15 Sida 1 (6) SÖKANDE AB Restaurangfartyget Delila, 556367-5007 Tändsticksvägen 6 593 38 Västervik Ombud: Advokat Paul Ekstrand Advokatbyrån Liden & Schierenbeck HB Storgatan 18 593 33 Västervik MOTPART Exploateringsnämnden i Stockholms Stad Box 8189 l04 20 Stockholm SAKEN �···· 2010 -05- 2 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 25906 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28577-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholms stads exploateringsnämnd (staden) har genomfört en upphandling av färjeförbindelse Hammarby Sjöstad 2011-2015. '.� · Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Enligt tilldeiningsbeslut av den 8 april 2010 beslöt staden att anta och teckna avtal med'annan anbudsgivare. AB Restaurangfartyget Delila (Delila) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att utvärderingen ska rättas på sådant sätt att Delilas anbud ska anses uppfylla skall-kraven och därmed beaktas i utvärderingen samt att Delilas anbud ska antas såsom det lägsta anbudet. Till stöd för ansökan anförs i huvudsak följande. Delila uppfyller samtliga s.k. skall-krav. Staden uppger i sitt beslut felaktigt att så inte var fallet. Ett av skall-kraven är att anbudsgivaren ska ha en omsättning om minst fem miljoner kronor. Delila hade inte så hög omsättning men tog in en delägare vilket medförde att bolagets omsättning översteg kravet på fem miljoner. Delila meddelade staden detta innan anbudstidens utgång och fick besked om att omsättningskravet därmed var uppfyllt. Förslaget att ta in en del­ ägare kom från Leif Claesson på Exploateringskontoret. Oaktat att Delila tog in en delägare i projekiet prövades inte bolagets ansökan med motive­ ring att bolaget inte uppfyllde omsättningskravet. Delilas anbud var ett antal miljoner lägre än det som sedermera antogs. Om Delilas anbud varit med i utvärderingen är det sannolikt att det skulle ha antagits. Staden bestrider Delilas yrkanden och anför i yttrande bl.a. följande. Enligt förutsättningarna i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare ha en sådan ekonomisk ställning som krävs för genomförande av uppdraget. Anbudsgivare ska under det senast fastställda räkenskapsåret ha uppnått en årsomsättning om lägst fem miljoner. Av den årsredovisning som Delila Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28577-10 har bifogat sitt anbud framgår att nettoomsättningen för 2008/2009 uppgår till 3,453 miUoner kronor. Delila har inte uppfyllt kravet på årsomsättning och har därför på ett korrekt sätt diskvalificerats från vidare deltagande i upphandlingen. På fråga från Delila med anledning av kravet avseende årsomsättning uppgav stadens handläggare att hinder inte föreligger mot att anbud lämnas tillsammans med annan juridisk person. Någon ytterligare kommunikation i denna fråga har inte förevarit. Påståendena om att hand­ läggaren för Delila skulle ha föreslagit intagande av en delägare samt lämnat besked om att kravet avseende årsomsättning härigenom skulle vara uppfyllt är felaktigt och tillbakavisas. I den handling med rubriken "Avsiktsförklaring avseende Gröna Lundsfärjans ledningsgrupp" som bifogats Delilas anbud talas om visst kommande delägarskap i Delila för drift av passagerarfartyget Gröna Lundsfärjan. Handlingen, som inte inne­ fattar något som helst åtagande från annan juridisk person, visar inte att ställt krav avseende årsomsättning uppfylls. Omsättningskravet är propor­ tionerligt i förhållande till det som upphandlas med hänsyn tagen till upphandlingens art, omfattning och värde och är nödvändigt och relevant för att bedöma leverantörers kapacitet att leverera. Delilas anbud skulle ändå inte komma i fråga eftersom anbudet inte heller uppfyller ett miljö­ krav avseende buller. I förfrågningsunderlaget anges i fråga om buller att bullret från fartyget skall, både vid gång och tilläggning, �i överstiga 55dBA ekvivalent ljudnivå vid fasad på bostäder och kontor. I sitt anbud anger Delila buller vid gång och tilläggning (radie 20 m) mindre än 60 dBA. Som bilaga har staden bifogat kopior på Delilas årsredovisning för 2008/2009, avsiktsförklaring gällande Gröna Lundsfä1jans ledningsgrnpp och Anbudsformulär från Delila. Delila anför i yttrande bl.a. fö�jande. Företrädare för Delila hämtade anbudsunderlag personligen på Exploateringskontoret och talade då med Leif Claesson. De diskuterade frågan om omsättningskravet och Leif Claesson upplyste då om att Delila kunde ta in ytterligare en delägare i I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28577-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen projektet för att därigenom nå omsättningskravet. Delila kontaktade då ägaren av Höga Kustens Resurscenter AB som förklarade sig villig att gå in som delägare med 25 % i projektet vilket meddelades Exploaterings­ kontoret Härigenom anser Delila att omsättningskravet är uppfyllt. Då staden uppenbarligen inte godkände Delilas upplägg borde staden ha utrett frågan ytterligare med de inblandade parterna. Bullret på den båt Delila tänker använda uppmättes vid kontroll till mellan 55 dBA och 60 dBA. Anledningen till att bullret översteg 55 dBA var en trasig ljuddämpare vilket fel nu håller på att åtgärdas. Felet är relativt enkelt och kan åtgärdas utan större arbets- eller ekonomiska insatser. Det noteras att det anbud som antogs, Blidösundsbolaget, inte redovisat någon bullermätning. Orsaken till detta är att den båt de tänker använda ännu inte inköpts. Hur det kommer att bli med bullernivån på Blidösundsbolagets färja är således inte möjligt för staden att bedöma. Staden anför i yttrande bl.a. följande. Någon diskussion om omsättnings­ kravet med Leif Claesson förekom inte när företrädare för Delila besökte Exploateringskontoret för att hämta anbudsunderlaget. På fråga per telefon från Toomas Rais angående omsättningskravet uppgav Leif Claesson att hinder inte föreligger mot att anbud lämnas tillsammans med annan juri­ disk person. Någon ytterligare kommunikation i denna fråga har inte före­ varit. Någon skyldighet för staden att utreda "frågan ytterligare med de inblandade parterna" föreligger inte. Överhuvudtaget föreligger ingen skyldighet, eller ens rätt, att utreda anbuden ytterligare. UTREDNINGEN I MÅLET I dokument daterat den 19 mars 2010 med titeln "Avsiktsförklaring gällande Gröna Lundsfärjans ledningsgrupp" anges följande. Jan Myren kommer genom sitt delägarskap i Restaurangfartyget Delila AB att ingå i ledningsgruppen för drift av passagerarfartyget Gröna Lundsfärjan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 28577-10 Delägarskapet om 25 % (redovisas i kommande årsredovisning) är genom det av Jan Myren ägda bolaget Höga Kusten Resurscenter AB 556628.-2124. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. I 16 kap. 2 § LOU anges bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att Delila ensamt inte når upp till kravet på en årsomsättning om minst fem miljoner kronor. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa bl.a. andra företags ekonomiska kapacitet. Det åligger i så fall leverantören att visa att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Delila gör gällande att man uppfyller kravet på omsättning genom att ha tagit in en delägare. Till stöd för detta har Delila lämnat in en avsiktsförklaring gällande Gröna Lundsfär:jans ledningsgrupp, i vilken det bl.a. anges att Jan Myren genom sitt bolag Höga Kusten Resurscenter AB FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 28577-10 är delägare i Delila med 25 %. Avsiktsförklaringen innehåller dock inget åtagande från vare sig Jan Myren eller Höga Kusten Resurscenter AB som innebär att Delila förfogar över dessas ekonorniska kapacitet. Förvaltnings­ rätten finner inte visat, vare sig genom avsiktsförklaringen eller på något annat sätt, att Delila uppfyller skall-kravet på årsomsättning. Då det åligger Delila att visa att man uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skall­ kraven finner förvaltningsrätten att vad Delila anfört inte visar att upphand­ lingen genomförts i strid med LOU eller EU-rätten. Skäl för ingripar1de enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed inte. Delilas ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/la). fuJJbu:>_ct,__u�d � Barbro Lundholm Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Elin Rosen. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockl10lm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kormnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets� platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karmnarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1n1ner. 000 0 <"'1 www.domstol.se