FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Mål nr 15280-11 E Enhet 1:1 Sida I (S) DOM 2012-05-16 Moodeladi Göteborg SÖKANDE LifäScan division of Cilag GmbH Inte:mational Landis-Gyr-Strasse l CH6300Zug Schweiz Ombud: Advokaten Kristian Pedersen ochjur. kand Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Västra Götalands läns landsting (Västra Götalandsregionen) Regionens hus 462 80 Vänersborg Ombud: Roy Svensson Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN KONKURRENSVERKET "r'M J)r_. 1 '"'. u 1...v�L -4,_:,.;, Aktbil Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 127184 :Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 'felefäx 031 - 732 70 00 031 - 7t l 78 59 E-post: forvaltn:i.ngsrattenigoteborg@dom.se Expeditio�stid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandling av gluk:osteststickor med tillhörande mätare, dnr SN342-2011. Upphandlingen har genomförts med 6ppet förfarande. Tilldelningsbeslutet är daterat den 2 december 2011, YRKANDEN M.M. LifeScan division of CiJag GinhH Inte:rnational (LifeScan) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför LifeScan i huvudsak följande. VGR har bmtit mot den grundläggande principen om proportionalitet, och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att uppställa ett oproportionerligt krav i upphand~ lingen. Kravet, som utestänger LifeScan från upphandlingen, är diskrimi­ nerande och vilar inte på vetenskaplig grund, utan är godtyckligt och up­ penbart oskäligt. VGR:s agerande har medfört att LifeScan har lidit, eller i vart faU riskerar att lida skada, eftersom det varit förhindrat att lämna anbud i upphandling­ en och därmed gått miste om möjligheten att tilldelas ramavtal. Upphandlingen omfattar ett antal olika produktgrupper� cUiribland kategori­ erna glukossticka, glukossticka kassett och glukossticka talande mätare, Ett av de laav som ställs är att största provvolym till glukosstickan ska vara s 0:8 μL (mikroliter). LifeScan har försökt att förmå VGR att från.fälla kravet genom att inkomma med en begäran omjustering. VGR valde dock att inte hörsamma begäran. Det ak11Iella kravet är varken lärnpligt eller nödvändigt med hänsyn till det syfte som eftersträvas, vilket rimligen torde vara att brukare av de upp- I\�. 2721 S. 3i1:J Sida 2 15280-11 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 15280-11 E handlande produkterna ska :ta tillgång till ändamålsenliga och välfunge­ rande produkter som innebär minimerad smärta och minsta möjliga obe� hag. Den blodm.ängd som det är fråga om vid blodsockermätningar är så liten att det helt saknar betydelse för brukarna om provvolymen understiger eller överstiger 0,8 μL. Det handlar således om en oerhört liten blodvolym. Att öka den tillåtna volymen med ett par tiondels mikroliter skulle varken innebära någon kännbar eller synbar skillnad för bmkarna. Vidare är det näst intill omöjligt att begränsa blodmängden vid stick till en så liten blodvolym som 0,8 µL, varfor kravet ter sig än mer irrelevant och oproportionerligt. Kravet saknar således medicinsk betydelse och är därför inte lämpligt eller nödvändigt, vilket styrks av den vetenskapliga forskning som genomförts på området. Av en rapport publicerad i Journal ojDiabe­ tes Science and Technology1 juli 2011 ) framgår att testvolymer på 1-2 μL är de mest lämpliga för de flesta personer med diabetes. Det finns inga vetenskapliga eller kliniska bevis för att testvolymer på mindre än 1)0 μL tillför några fördelar för användarna eller vården som sådan, Tvärtom kan mindre bladvolymer medföra problem i samband med genomförande av glukostest. Det finns härmed inga objektivt godtagbara skäl som medför att VGR:s krav kan anses vara lämpligt elle:r nödvändigt, Av praxis från Kammarrätten i Jönköping fram.går att kriterierna för att ett krav ska anses som nödvändigt är högt ställda. Det ska inte finnas ;någon motsvarighet till den funktion som ett visst krav medför. X förevarande fall finns mindre ingripande åtgärder som innebär att samma effektivitet och kvalitet i resultatet uppnås utan att brukarna upplever obehag eller smärta, dvs. samma funktionalitet uppnås. Ett bättre krav vore därför en gräns på 1,0 μL, vilket vore fullt tillräckligt för att uppnå syftet samtidigt som fler leverantörer skulle ges möjlighet att lämna anbud i upphandlingen med bättre konkurrens som resultat. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 4 15280-11 E jämfört med det eftersträvade syftet, eftersom LifeScan är utestängt från att kunna lämna anbud i upphandlingen. Av rättspraxis :framgår att krav som innebär en omotiverad konkurrensbegränsning inte är tillåtna utan måste ändras. Det finns flera leverantörer på den svenska marknaden som inte kan uppfylla det aktuella kravet såsom det fo1mulerats i fömågningsun­ dedaget. Den negativa effekt som kravet får är därmed överdriven jämfört med syftet med att ställa kravet. Därtill missgynnar kravet vissa leverantö­ rer utan att objektivt godtagbara skäl finns, eftersom 'Vissa leverantörer är utestängda från att lämna anbud i upphandlingen. Kravet är sålunda kon­ kurrensbegränsande och hämmar brukarnas möjligheter att erhålla ett så brett utbud av produlier som möjligt. I sammanhanget ska även framhållas att flertalet av de övriga upphandlande myndighetema som genomfor likar~ tade upphandlingar inte anser dig ha något behov av aktuellt kt.'av. VGR bestrider bolagets yrkande och anför sammanfattningsvis följande. VGR har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag som medfört att LifeScan har lidit eller kan komma att lida skada. Ett syfte med upphandlingen är att erbjuda ändan1ålsenliga och välfunge­ rande produkter för patienter inom VGR som innebär minimerad smärta och minsta möjliga obehag vid användandet. Kravet på en blodmäugd om högst 0,8 μL är högst relevant för många patienter som t.ex. barn och fre­ kventatestare.Blod.mängdenärävenrelevantforpatientersomtestarvid kyliga förhållanden, för grovarbetare och inte minst när patienten måste testa sig på alternativa stickställen. Ett mindre stickdjup innebär mindre smä1ia och vävnadsskada , En liten blodmängd innebär att det kanske räck­ er med ett stick för att erhålla tillräckligt med blod för att utföra testet En mindre blodmängd vid blodsockennätningar är således av stor betydelse Kravet avseende maximal provvolym får en negativ effekt för LifeScan och därmed for konkurrensen i upphandlingen som är oproportionerlig FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelcing 1 DOM 15280-11 E for :flera av de patientgrupper som nämnts ovan. For andra patientgrupper än de som nämnts kan det te sig enklare att samla in blodvolymen. De upphandlade teststickoma ska dock kunna användas av alla patientgrupper. VGR har mot bakgrund härav ställt kravet på en bladvolym om högts 0,8 μL. Det ställda kravet har ett naturligt samband med och står i rimlig proportion till det som upphandlats, Kravet är både lämpligt och nödvän­ digt för att uppnå syftet med upphandlingen. VGR:s krav strider således inte mot proportionalite tsprincipen. Av de uppgifter VGR inför upphandlingen erhållit från leverantörer fram­ går att åtta av elva kända leverantörer av glukosstickor klarar kravet om högst 0,8 μL, vilket innebär att de flesta leverantörer har fönnåga att upp­ fylla kravet. Även LifeScan har uppgivit att bolaget har en produkt som klarar kravet om 0,8 μL Produkten klarar till och med en blodvolym om högst 0,4 μL. Det är märkvärdigt att LifeScan själva uppger sig kunna till­ handahå;lla en produkt om högst 0,4 μL när testvolymer på mindre ful 1 ,0 μL vare sig skulle vara till fördel för vården eller användarna enligt Li­ feScans begäran om omprövning. Det är svårt art se på vilket sätt LifeScan varit förhindrat att lämna anbud med hänsyn till kravet när de själva upp­ gett att de har en produkt som uppfyller kravet om högst 0,8 μL. Det går än mindre att förstå på vilket sätt LifeScan menar sig lida eller riskerar att lida skada. Den av LifeScan åberopade rapporten kan inte tillmätas någon betydelse i förevarande upphandling. Rapporten handlar uteslutande om lancettering, dvs. smärta, läkning1 efterblödning etc. vid blodprovtagning. LifäScan hänvisar till uppgiften i rapporten om att hantera blodvolymer som är mindre än 1 -2 μL är opra1.rtiskt för många och a t t de flesta inte kan dra :nyttaavensålitenvolym. VGRkaninteupphandlanågotsompassar"för många" eller "de flesta". VGR ska tillförsäkra alla en god hälso- och sjuk­ vård. Vad som i övrigt kan konstateras av rapporten ät att den blodvolym \JR.272' f. L:• Sida 5 MR.. 272' 15280-11 E som furr krävdes till glukosmätare låg på 20-30 μL och att mängden nu har sjunkit till 0,3 μL eller mindre, LifeScan har härefter anfört i huvudsak följ ande. VGR har angett att blod­ volymen är relevant för personer som måste mäta blodsockerhalten vid ett flertal tillfällen per dag och för patienter som genomför tester under speci­ ella omständigheter. Påståendena har dock inte styrkts av några vetenskap­ liga data. LifeScan bestrider att det överhuvud taget finns patientgrupper som orsakas större obehag eller smärta vid provtagningar som kräver 1 ,0 μL i stället för 0,8 μL. En begränsning av testvolymen fyller därmed ingen objekiivt konstaterbar funkiion. VGR har i sitt yttrande redogjort för Ieverantörsinformation inhämtad inför upphandlingen. Av denna framgår att 8 av 1 1 kända leverantörer samt 1 5 av33produkterklararkravetpåmaximaltestvolymom0,8 μL.Detärså­ ledes inte samtliga leverantörer och dessutom färre än hälften av de pro­ dukter som är ah..wella som kan uppfylla kravet. Detta visar tydligt att kra­ vet är utestängande och hindrar konkurrensen. LifoScans mätare med till­ hörande teststicka som kräver en maximal blodmängd på 0,4 μL finns inte tillgänglig för förskrivning på den svenska marknaden. VGR uppger att de upphandlande produkterna ska kunna användas av alla patientgrupper.Detärdockintevisatattdetfinnspatientersomharbehov av att kunna genomfora blodgluk.ostester med en testvolym på under 1,0 μL För det fall att rätten sk--ulle finna a:tt så är fallet torde det röra sig om ett fåtal p atienter. För dessa patienter hade VGR kunnat upphandla teststickor som en separat produktgrupp. På så sätt hade övriga kategorier av glukosteststickor kunnat öppnas upp för största möjliga konkurrens, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL DOM Sida 7 15280-11 E Tillämpliga besttimmelser Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap, 5 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande p1inci­ pema i l kap. 9 § eller någon annan bestfunmel.se i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas förstsedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Fråga i målet är om LifeScan lidit eller kan komma att lida skada genom att det i förfrågningsundedaget uppställda kravet på största tillåtna provvou lym om 5 0,8 μL förhindrat bolaget från att lämna anbud i upphandlingen. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad den vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas. Syftet med den nu aktuella upphandlingen är enligt VGR att erbjuda ändamålsenliga och väl­ fungerande produkter för alla patienter inom regionen, och som innebär minimerad smärta och minsta möjliga obehag vid användandet. Mot denna bakgrund framstår ett krav om att blodvolyrnen vid provtagning inte får överstiga 0,8 μL, även om det är möjligt för en del patientgrupper att an­ vända en blodvolym om 1 :0 μL, som lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen, nämligen att tillförsäkra samtliga patienter FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 8 15280-11 E ändamålsenliga och välfungerande produkter. Såvitt framgå.t: har också att 8 av 1 1 kända leverantörer möjlighet att uppfylla det aktuella kravet Kra­ vet kan således inte anses vara oproportionerligt eller ha påverkat konkur­ rensen på ett negativt sätt. VGR har vidare inhämtat infonnation från leverantörerna inför upphand­ lingen. LifeScan har i detta sammanhang obestritt uppgivit att bolaget har en produkt som klarar kravet om 0,8 μL, nfunligen en produkt som till och med klarar en blodvolym om högst 0,4 μL. Varför LifeScan lämnat denna information till VGR inför upphandlingen för att nu uppge att produkten inte finns tillgänglig för förskrivning på den svenska marknaden har bola­ get varken då eller senare lämnat någon förklaring till. Förvaltningsrätten kan därför inte se att LifeScan, som alltså har en produli som klarar det uppställda kravet} varit :torhindrat att lämna ett anbud som motsvarar det aktuella kravet. Det i upphandlingen ställda kravet på maximal blodvolym kan därför under alla omständigheter inte för LifeScan anses ha inneburit sådan skada som avses i LOU. Ansökan bör därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 B LOU) Lars Dahlströro Rådman Föredragande i målet har varit Josefine Nilsson. \JR, 272' OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Deu som vill övetk:.kga förvalt:a.ingsditte:ns beslut ska. sla:iva till Kam.mru::tätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltnings rätten. Öve.tk.bgandet ska m kom.tnit in till fö:rvaltniugsditten. iuo:w. t:ce veckoi: från den dag då klaganden fick dcl av beslutet. Tiden föt öve.tklag:andet för offentligpart räknas emdlettid från den dag beslutet tneddela.des. O.tn sista dageo. föt ö-re&.hgaudet infaller på lörda.g, sönchg elk:t hclgdag, midsommarafton, julafton elle;i: nyicsafton .rii.cker det att skrivelsen komme.t iu o.ästa va-i:dag. För att ett övetltlagan.de ska kunna tas upp i bmmarriitten fo:i:ru:a..s att p.t:övniogstillstånd 1neddehs. Katntnarrätten Uitnrutr: p.tövn.ingstillstånd om det är av vikt för: ledn.i.o.g av rättst:illiirnpn.ingen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slutvartill förvaltnings.tätte:a. koto.JJJ.it eller det alll'l.ats finns synne.tliga skäl att ptö�a överklagandet. Om prövningstillstlnd inte meddelas stit: fötvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av över�o-mdet till k.ammattätten v.u:för truu1 anser att ptövn.i.ngs-cillstli.nd bö.t meddelas. Skrivelsen med öved