FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Mål nr 1974-19 1989-19 Sida 1 (6) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2o19-D9-os KSnr Växjö Färg och Måleri AB, 556648-6709 Växjö Färg och Tapet AB, 556098-6613 MOTPART Region Kronoberg Aktbil DOM 2019-09-05 Meddelad i Växjö Dok.Id 209148 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se wvr-.v.förvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokat Martin Dell och biträdande jurist Caroline Kristinasson Engström RosholmDell Advokatbyrå AB SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Region Kronoberg (regionen) genomförde en upphandling avseende ramav­ tal för måleri och golventreprenader Östra länet. Upphandlingen genomför­ des med ett förenklat förfarande enligt LOU. YRKANDEN Växjö Färg och Måleri AB och Växjö Färg och Tapet AB (bolagen) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att regionen ska vidta rättelse på så sätt att bolagens anbud inte diskvalificeras. Regionen bestrider bifall till ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1974-19 I VÄXJÖ VAD PARTERNA ANFÖR Bolagen Bolagen anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Bolagens anbud har dis­ kvalificerats på grunden att de inte uppfyllde ställda krav i punkt AFB.52 i de administrativa föreskrifterna. Bolagen har i sina anbud bifogat kvalitets­ och miljöplan. Regionen har i mejlkonversation den 8 april 2019 anfört att det i bolagens anbud inte har lämnats in ett intyg om att deras kvalitetsled­ ningssystem innehåller, med ISO 9001 eller FR 2000 likvärdiga kvalitets­ säkringsåtgärder eller miljöledningsåtgärder. Enligt 9 kap. 7 § LOU .far en upphandlande myndighet inte förkasta ett anbud som motsvarar de standar­ der som anges i 4 § första stycket 1-5 LOU eller likvärdiga standarder om anbudsgivaren visar att de uppfyller angivna krav. För det första måste en standard som anbudsgivaren hänvisat till motsvara den prestanda eller krav som myndigheten efterfrågat. För det andra måste anbudsgivaren visa att vad den erbjuder uppfyller myndighetens krav. Bolagen har till sina anbud bifogat sin kvalitets- och miljöplan som visar att de uppfyller ställda krav enligt upphandlingsdokumentet. Bolagens anbud får inte förkastas enligt 9 kap. 7 § LOU. Det strider mot den grundläggande principen om proportionalitet att ställa upp krav vid upphandlingen som går utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Det måste finnas ett rimligt förhållande till det ef­ tersträvade målet och de vidtagna åtgärderna. Det men som drabbar anbuds­ givaren p.g.a. kravet .far inte vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för den upphandlande enheten. Det är oproportionerligt att diskvalificera bo­ lagen enbart på grunden att ett irrelevant intyg saknas. Regionen har i bola­ gens anbud tydligt kunnat se att kvalitets- och miljöplan uppfyller upp­ ställda krav om likvärdigt kvalitets- och miljösäkringssystem. Det har fun­ nits utrymme för regionen att göra en självständig bedömning av om kravet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 3 1974-19 är uppfyllt utifrån de uppgifter som lämnats. Det har inte heller ifrågasatts av regionen att bolagen har ett likvärdigt kvalitets- och miljösäkringssystem. Kraven på intyg borde rimligen anses som uppfyllt då bolagen i samband med att anbuden gavs in intygade riktigheten och kravuppfyllandet när an­ budet signerades. Om regionen ansåg att VD:s intygande var av avgörande betydelse för att bolagens anbud inte skulle diskvalificeras hade regionen möjlighet att begära en komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU. Bolagen har lämnat kompletta anbud varför dessa ska utvärderas. Bolagen har drabbats av skada eller riskerat att drabbas av skada eftersom anbuden skulle ha anta­ gits om de inte hade blivit diskvalificerade. Regionen Regionen anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Upphandlingen har genomfört enligt reglerna om förenklat förfarande i 19 kap. LOU. Av 19 kap. 2 § LOU framgår att 9 kap. 7 § inte är tillämplig vid förenklat förfa­ rande. De bestämmelser bolagen hänvisar till är därmed inte tillämpliga på upphandlingen. I de administrativa föreskrifterna AFB.52 punkt 5 och 6 anges tydligt att en anbudsgivare som väljer att inte bifoga ett giltigt intyg om certifiering kan väija att istället bifoga en redovisning av det egna kvalitetssystemet samt ett intyg om att detta system innehåller, med ISO 9001 eller FR 2000 respektive ISO14001, FR 2000 eller EMAS likvärdiga kvalitetssäkrings- eller miljöled­ ningsåtgärder. Bolagen har inte gjort detta. Att ett intyg krävs har tydligt an­ getts i förfrågningsunderlaget och bolagen har därför haft anledning att för­ utsätta att kravet är viktigt för regionen. Det bör heller inte kunna anses vara betungande för en leverantör att bifoga det intyg som efterfrågas. Egna inty­ ganden är en vanlig företeelse i upphandlingar. Det framgår inte av bolagens kvalitets- och miijöplan att den uppfyller de i upphandlingen ställda kraven på kvalitets- och miljöledningssystem. Dessutom saknar det betydelse för Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1974-19 I VÄXJÖ om kraven i AFB.52 punkt 5 och 6 är uppfyllda. Det krävs att de obligato­ riska kraven är uppfyllda, se bl.a. HFD 2016 ref. 37 I och IL HFD slår i må­ len fast att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav alltid är just obligatoriska krav och därmed måste upprätthållas strikt enligt deras or­ dalydelse. Av avgörandet får även anses följa att det saknas möjlighet att av­ stå från att tillämpa ett krav, med förevändningen att kravet är av marginell betydelse och vore orimligt att upprätthålla. HFD fastslår att det strider mot likabehandlingsprincipen att ändå anta ett anbud som inte uppfyller de obli­ gatoriska kraven. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har li­ dit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 19 kap. 2 § LOU tillämpas endast 9 kap. 6, 12 - 15§§ på upphand­ lingar enligt 19 kap. LOU. Förvaltningsrättens bedömning Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1974-19 I VÄXJÖ grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Det framgår av utredningen i målet att upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande. Bestämmelsen i 9 kap. 7 § LOU är därmed inte till­ lämplig. Bolagen har anfört att de uppfyller de obligatoriska kraven i AFB.52 punkt 5 och 6 rörande kvalitets- och miljöledningssystem och för de fall att dom­ stolen kommer fram till att så inte är fallet, att de obligatoriska kraven är oproportionerliga. Av AFB.52 punkt 5 framgår följande; 5. Kvalitetsledningssystem Anbudsgivaren ska tillämpa ett strukturerat och systematiskt kvalitetsar­ bete. Anbudsgivaren ska ha dokumenterade rutiner för hur detta arbete följs upp och revideras. Anbudsgivaren ska arbeta efter kvalitetssystem, an­ tingen i form av en ISO 9001-certifiering, FR 2000 eller annan likvärdig cer­ tifiering, eller i form av ett eget dokumenterat kvalitetssystem innehål­ lande likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder. För att verifiera att ovanstående krav är uppfyllda ska anbudsgivaren till anbudet bifoga antingen: Kopia av intyg om certifiering som ska vara giltigt vid tidpunkten för anbudets undertecknande, eller En redovisning av det egna kvalitetssystemet samt ett intyg om att detta system innehåller, med ISO 9001 eller FR 2000 likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder. AFB.52 punkten 6 har ett närmast identiskt innehåll, dock avseende miljö­ ledningssystem. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1974-19 I VÄXJÖ Den upphandlande myndigheten har stora friheter att formulera upphand­ lingsdokumentet och om ett obligatoriskt krav ställts är den upphandlande bunden av det kravet. Att anta en leverantör vars anbud inte uppfyller ett ob­ ligatoriskt krav kan strida mot likabehandlingsprincipen. Bolagen har inte uppfyllt de obligatoriska kraven i AFB punkt 5 och 6 genom att de inte har bifogat intyg som verifierar att det egna kvalitets- och miljöledningssyste­ met. Förvaltningsrätten finner att kravet på intyg om att de egna systemen för kvalitets- och miijöledningssystem i upphandlingsdokumentet AFB.52 punkt 5 och 6 inte kan anses oproportionerliga. Sammanfattningsvis har regionen haft fog för att förkasta bolagens anbud. Bolagen har inte lidit skada av regionens agerande och det saknas grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Maria Norrman rådman Föredragande: Sofie Bäckström I,,. Bilaga 'I �!!t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. CC Cl FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.