FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 DOM 2018-08-29 Meddelad i Uppsala Mål nr 1580-18, 1691-18, 1811-18, 1813-18, 1814-18, 1817-18, 1819-18, 1820-18, 1822-18, 1823-18 och 1825-18 E KONKURRENSVERKE �,"f(' , '7(1- 3 1 W Ombud:AdvokatThomasRyhlochbiträdandejuristEmelieSvenss1q;J., u.::,1 :....------ Smith & Nephew AB, 556198-8345 NJORD Law Finn Pilstrrede 58 DK-1112 Köpenhamn Danmark MOTPARTER 1. Varuförsörjningen 2. Håbo kommun 3. Eskilstuna kommun 4. Flens kommun 5. Gnesta kommun 6. Katrineholms kommun 7. Nyköpings kommun 8. Oxelösunds kommun 9. Trosa kommun 10. Vingåkers kommun 11. Strängnäs kommun Ombud: FörvaltningschefPer-Erik Sjögaard Varuförsörjningen Virdings Alle 32 B 754 50 Uppsala SAKEN 1-D::::;n�r_______ KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller delvis ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen avseende produktgrupp 157 position 1-4 ska göras om. 1 SÖKANDE ,._·...; :\, ·uv Dok.Id 244724 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.förvaltningsratteniuppsala.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1580-18 m.fl. I UPPSALA Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning avseende produktgrupp 162 position 1-6. BAKGRUND Varuförsörjningen har för egen del samt för tio kommuners räkning genom­ fört en upphandling av förbandsmaterial med dnr VF2017-0008. I tilldel­ ningsbeslut den 8 mars 2018 antogs, såvitt avser produktgrupp 157 position 1-4 och produktgrupp 162 position 1-6, Convatec Sweden AB (Convatec). Det antecknas att även Mölnlycke Healthcare AB har begärt överprövning av upphandlingen vad avser produktgrupp 157 position 1-4. Den ansökan om överprövning prövas i förvaltningsrättens mål nr 1576-18 m.fl. YRKANDEN Smith & Nephew AB (Smith & Nephew) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om beträffande pro­ duktgrupperna 157 (position 1-4) och 162 (position 1-6) grundat på att an­ budsutvärderingen strider mot LOU, upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) samt även de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Till stöd för sin talan anför Smith & Nephew i huvudsak föijande. Produktgrupp 157 Smith & Nephews produkt exkluderades med hänvisning till att den inte uppfyllde de uppställa ska-kraven. De upphandlande myndigheterna har klargjort att det varit olika verksamhetsgrupper som testat de olika produk­ ternas förenlighet med de uppställda ska-kraven. När olika grupper utför testerna, kan resultatet av testerna, även om produkterna varit motsvarande, ofta skilja sig åt. Därmed kan tester som utförs av olika grupper strida mot likabehandlingsprincipen, eftersom produkterna inte behandlas lika. I före- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1580-18 m.fl. I UPPSALA varande fall är det tydligt att testerna har resulterat i högst olika resultat. Exempelvis har vinnande leverantörs produkt, i olika storlekar men exakt samma produkt, fått vitt skilda bedömningar av olika testgrupper. Det finns därmed stor risk för att bedömningen av Smith & Nephews produkt, som jämförts av en annan grupp än produkten som ansågs uppfylla de uppställda ska-kraven, inte jämförts på lika grunder. Därmed står bedömningsgrunden i strid med likabehandlingsprincipen och saknar saklighet. I enlighet med bedömningsformuläret för produktgrupp 157 framgår det att bedömningen vid fastställandet av om ska-kraven uppfyllts avgörs genom att medlemmarna i utvärderingsgruppen svarar "ja", "nej" eller "vet ej/inget svar" på frågor angående produktens kvalifikationer. När det uppställs ett tekniskt ska-krav på en produkt, är det väsentligt att den upphandlande myndigheten ger ett svar på om produkten klarat kravet, varför svaret "vet ej" förefaller anmärkningsvärt. Vad skulle exempelvis slutsatsen vara om alla i verksamhetsgruppen besvarat frågan med "vet ej". Detta borde ha klargjorts vid förfarandets ingående i enlighet med de grundläggande prin­ ciperna om offentlig upphandling. Vidare har det inte redogjorts för vad som faktiskt behövs för att uppfylla ska-kraven. Hur många "nej" kan produkten få i bedömningsformuläret och ändå uppfylla ska-kravet? De upphandlande myndigheterna har vidare inte redovisat hur de olika "nej" eller "vet ej/inget svar" resultaten förhåller sig till varandra, eller vilket av dem som leder till uppfyllande av ska-krav, detta i strid med transparensprincipen. De upphandlande myndigheterna har där­ emot visat tydlig avsaknad av saklighet i förhållande till slutsatserna och resultaten de uppnått genom att ge leverantörer olika bedömningar av om de uppfyllt ska-kraven, baserat på just dessa "ja", "nej" eller "vet ej/inget svar" bedömningar, utan att redogöra för hur beslutet fattats. Detta förefaller vara en skönsmässig och slumpmässig bedömning i strid med likabehandlings­ och transparensprincipen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1580-18 m.fl. I UPPSALA Smith & Nephew har i den aktuella kontraktsperioden varje år levererat cirka 6 200 av den i upphandlingen offererade produkten till de upphand­ lande myndigheterna utan att mottaga klagomål. På grundval av detta kan man därför också anta att produkten uppfyller samtliga ska-krav och inte är behäftad med brister, vilket också har dokumenterats med anbudet. Bevis­ bördan för att en välkänd samt erkänd högkvalitetsprodukt plötsligt inte an­ ses uppfylla de krav som de alltid ansetts uppfylla, är i förevarande situation de upphandlande myndigheternas ansvar. Bevisbördan har inte lyfts av de upphandlande myndigheterna, som enbart hänvisar till ett "test", som ge­ nomförts på tveksamma grunder av enbart sex personer på endast en eller två patienter. Det har företagits sex bedömningar av varje enskilt krav. Smith & Nephews produkt har inte fått fler än två "nej" av sex. Det är således ostridigt att en minoritet av den vårdpersonal som gjorde bedömningen har bedömt att Smith & Nephews produkt inte uppfyllde kravet. Redan av denna anledning finns det ingen grund för att bedöma att kravet ej skulle vara uppfyllt. Smith & Nephews offererade produkt med billigaste pris skulle ha vunnit upphandlingen om de ansågs uppfylla ska-kraven. Smith & Nephew har således lidit stor skada av bristerna i transparens- och likabehandlingsprin­ crpen. Produktgrupp 162 De upphandlande myndigheterna har exkluderat Smith & Nephews produkt med hänvisning till att den inte uppfyllde de uppställda ska-kraven. De upp­ handlande myndigheterna har i strid med likabehandlingsprincipen valt att enbart testa Smith & Nephews produkt, trots att de sedan tidigare kände till båda produkterna väl. Vidare har de upphandlande myndigheterna företagit ett test med enbart en patient och konkluderat att förbandet inte skulle gå att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1580-18 m.fl. I UPPSALA avlägsna. En sådan tillfällig och högst bristfällig undersökning kan inte an­ ses vara en tillräcklig grund för att förkasta en produkt som okvalificerad. Smith & Nephew har tillsammans med anbudet insänt beprövad, omfattande och tillförlitlig dokumentation som visar att produkten uppnår de ställda ska-kraven. Detta lägger i sin tur bevisbördan på de upphandlande myndig­ heterna att tydligt visa på att produkten inte uppfyller de uppställda ska­ kraven. Bedömningen om produktens retentionskapacitet som företagits av en läkare vid ett enstaka tillfälle går emot en stor mängd vetenskapliga tester som företagits på produkten, samt även i strid med många andra svenska myndigheter som inte bara upphandlat produkten, utan dessutom varit nöjda med produkten, vilket visas genom att kontraktsperioden varit klagofri. Bristen avseende likabehandlingsprincipen för produktgrupp 162 har lett till en stor skada för Smith & Nephew, särskilt eftersom bolaget hade lägst pris, och skulle ha vunnit upphandlingen om de upphandlande myndigheternas bedömning om ska-kravet inte varit i strid med de grundläggande principer­ na om offentlig upphandling. De upphandlande myndigheterna anser att Smith & Nephews yrkande ska avslås och anför i huvudsak följande. Genomförandet av upphandlingen har skett i enlighet med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Anbudsgivarna har behandlats lika och hur utvärderingen skulle genomföras har varit transparent och klart framgått av upphandlingsdokumentet. Under punkten 1.4.2.1.3 Utvärderingsmetod/testmetod i upphandlingsdokumentet anges hur utvärderingen genomförs. Testmetoden är således helt transparent och anbudsgivarna fullt informerade om vad som kommer att bedömas för aktuella produktgrupper. Produktgrupp 157 Produkterna ska så långt som möjligt kunna användas i flera olika verksam­ heter på olika typer av patienter, olika hudtyper etc. Det är därför av stor 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1580-18 m.tl I UPPSALA vikt att testerna också genomförs på olika verksamheter. Det är därför omöj­ ligt att en och samma verksamhet eller avdelning gör alla tester på samma produktgrupp. Smith & Nephews påstående att "enbart sex personer har testat på en eller två patienter" är felaktigt. Sex personer testar på lika många patienter, dvs. sex patienter. När man jämför de inkomna svaren för respektive produkt kan man konstatera att Smith & Nephews produkter har fått tolv nej-svar och motsvarande produkt från den vinnande leverantören har fått två nej-svar. Därtill kommer de kommentarer som lämnats och som redovisats under ta­ bellen i bedömningsformuläret. Den sammanvägda bedömningen av pro­ dukterna pekar entydigt till fördel för produkten från den vinnande leveran­ tören. Svaret "vet ej" i bedömningsformuläret är oftast grundat på att den person i vården som testar förbandet inte har möjlighet att följa patienten i det enskilda fallet. Produktgrupp 162 Orsaken till att endast Smith & Nephews offererade produkt testats var att produkten var ny medan den andra leverantörens produkt redan används i vården och därför är välkänd (se punkten 1.4.2.1.3 i förfrågningsunderlaget). Representanterna i referensgruppen kände väl till den konkurrerande pro­ dukten och bedömde att några tester på patient inte var nödvändigt. Man kan säga att denna produkt redan genomgått ett test på patienter i och med att produkten redan används i vården och således är väl känd. Något brott mot likabehandlingsprincipen föreligger därför inte. Smith & Nephew påpekar att produkten testats på enbart en patient med en läkare under ett och samma tillfälle. Tyvärr ville inte den testande avdel­ ningen och ansvarig läkare testa på fler patienter eftersom patienten produk­ ten testades på upplevde "en så otroligt hög smärta". Utifrån denna reaktion ansågs det inte försvarbart att utsätta fler patienter för tester med denna pro- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1580-18 m.tl I UPPSALA