Dok.Id 145735 Postadress Box 2203 550 02 Jšnkšping Besšksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Avdelning 2 2013-09-12 Meddelad i Jšnkšping KLAGANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Landstinget Kronoberg, Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 VŠxjš …VERKLAGAT AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten i VŠxjšs dom den 8 april 2013 i mŒl nr 3238-12, se bilaga A SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling (LOU) _________________________ KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten avslŒr šverklagandet. _________________________ 1 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING MŒl nr 1269-13 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 YRKANDEN M.M. 2 Konkurrensverket yrkar att kammarrŠtten upphŠver fšrvaltningsrŠttens dom och beslutar att Landstinget Kronoberg ska betala 18 000 kr i upphandlings- skadeavgift. Landstinget Kronoberg motsŠtter sig Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom. VAD PARTERNA ANF…RT Konkurrensverket RŠttstillŠmpningen i fšrvaltningsrŠttens dom strider mot ordalydelsen i 17 kap. 1 € 2 LOU. Trots att alla fšrutsŠttningar i lagen fšr att besluta om avgift har fšrelegat har fšrvaltningsrŠtten avslagit ansškan. NŠr fšrutsŠtt- ningarna i paragrafen Šr uppfyllda och det konstaterats att ansškan kommit in i rŠtt tid, fšreligger lagliga fšrutsŠttningar fšr allmŠn fšrvaltningsdomstol att besluta om upphandlingsskadeavgift. Detta gŠller alldeles oavsett huru- vida rŠtten i mŒlet om upphandlingsskadeavgift anser att det finns felaktig- heter i domstolarnas rŠttstillŠmpning i det lagakraftvunna mŒlet om šver- pršvning av avtalets giltighet. SŒsom lagen Šr utformad Šr det stŠllningstagandet i den tidigare lagakraft- vunna domen som utgšr den enda grunden fšr skyldigheten att betala upp- handlingskadeavgift. Eftersom den underliggande domen i ogiltighetsmŒlet utgšr ett direkt rŠttsfaktum i det pŒfšljande avgiftsmŒlet vinner avgšrandet i den fšrstnŠmnda processen positiv rŠttskraft i den senare processen. MŒl nr 1269-13 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Landstinget Kronoberg 3 De avrop som kammarrŠtten i sin dom i mŒl nr 1587Ð1589-11 funnit vara otillŒtna direktupphandlingar hade sin grund i ett beslut om tilldelning den 21 maj 2010, d.v.s. fšre den 15 juli 2010 dŒ bestŠmmelserna om ogiltighets- fšrklaring av avtal respektive upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft. Den tilldelningen hade i sin tur grund i en upphandling som annonserades den 14 november 2008. Av švergŒngsbestŠmmelserna till lagŠndringen framgŒr att Šldre bestŠmmelser gŠller fšr upphandlingar som pŒbšrjats fšre ikrafttrŠ- dandet. Det saknas dŠrmed fšrutsŠttningar att pŒfšra landstinget en upp- handlingsskadeavgift. I denna del hŠnvisas till Hšgsta fšrvaltningsdomsto- lens avgšrande den 17 maj 2013 i mŒl nr 5766-12. SK€LEN F…R KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten instŠmmer i fšrvaltningsrŠttens bedšmning att det, med hŠn- syn till p 2 i švergŒngsbestŠmmelserna till reglerna om bl.a. upphandlings- skadeavgift i LOU, saknas lagliga fšrutsŠttningar att pŒfšra Landstinget Kronoberg upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverkets šverklagande ska sŒledes avslŒs. _________________________ HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga B (formulŠr 9). ___________________________________________________________ Peter Lihuvudh Bodil Stelzer Evalotta Grip referent MŒl nr 1269-13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ… 2013-04-08 MŒl nr 3238-12 Fšredragande: Carin Gunnarsson S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Meddelad i VŠxjš Dok.Id 59266 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 Landstinget Kronoberg, Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 VŠxjš SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Konkurrensverkets ansškan om upphandlings- skadeavgift. Bilaga A 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3238-12 I V€XJ… YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansšker i en handling som kom in den 5 september 2012 om att Landstinget Kronoberg enligt 17 kap. 1 € 2. LOU ska fšrpliktas att till staten betala 18 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till grund fšr ansš- kan anges fšljande. KammarrŠtten i Jšnkšping har i lagakraftvunnen dom den 18 november 2011, mŒl nr 1587--1589-11, bl.a. angŒende šverpršv- ning av avtals giltighet som ingŒtts mellan Landstinget Kronoberg och tre leverantšrer, faststŠllt att avtalen fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett all- mŠnintresse enligt 16 kap. 16 € LOU, trots att de ingŒtts genom en otillŒten direktupphandling. Landstinget Kronoberg bestrider ansškan och yrkar i fšrsta hand att nŒgon avgift inte ska utgŒ, i andra hand att det fšreligger synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften och i tredje hand att avgiften i vart fall inte bšr bestŠmmas till hšgre belopp Šn minimiavgiften 10 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. Enligt Konkur- rensverkets mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek berŠknas med utgŒngspunkt i avtalens vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter i det enskilda fallet. Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland och Landstinget Blekinge (Landstingen) annonserade under hšsten 2008 en upphandling angŒende det aktuella kontraktsfšremŒlet och tilldelningsbeslut meddelades drygt sju mŒnader innan befintliga avtal lšpte ut. Avseende den aktuella upphand- lingen tog det mer Šn tvŒ och ett halvt Œr frŒn det fšrsta annonseringstill- fŠllet i november 2008 fram till dess att avtal slutligen kunde tecknas i slu- tet av juni 2011 pŒ grund av det stora antalet šverpršvningar upphandling- en blev fšremŒl fšr. PŒ grund av den tidsutdrŠkt som uppstod, ingick Landstinget Kronoberg de aktuella avtalen genom avrop utan fšregŒende annonsering. Avtalen synes ha varit tidsbegrŠnsade i sŒ motto att de endast 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3238-12 I V€XJ… avsŒg att tillgodose Landstingets behov av hšrapparater fram till dess att ett nytt kontrakt kunde ingŒs. Mot denna bakgrund bedšmer Konkurrens- verket att det i fšrevarande fall fšreligger skŠl att bestŠmma upphandlings- skadeavgiften till ett belopp som vŠsentligen understiger vad som bšr gŠlla vid en otillŒten direktupphandling av normalgraden. Med hŠnsyn till om- stŠndigheterna bšr avgiften bestŠmmas till 18 000 kr. Detta utgšr cirka en procent av vŠrdet av de aktuella avtalen. Enligt Konkurrensverkets upp- fattning fšreligger inte fšrutsŠttningar fšr att bedšma švertrŠdelsen som ett ringa fall. Detta bšr vara strikt fšrbehŒllet rena undantagssituationer. €ven nŠr det gŠller eftergift torde utrymmet fšr tillŠmpning i princip vara myck- et begrŠnsat. Eftergift krŠver enligt lagen att synnerliga skŠl fšreligger. I motiven uttalas att de situationer som Œsyftas nŠrmast Šr sŒdana dŠr det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. Det avser frŠmst sŒdana ofšrutsedda hŠndelser som inte myndigheten sjŠlv kunnat rŒda šver. Landstinget Kronoberg utvecklar sin talan enligt fšljande. Landstinget har, genom att pŒbšrja en annonserad konkurrensutsatt upphandling omkring tio mŒnader fšre det att pŒgŒende avtal skulle upphšra och genom att med- dela tilldelningsbeslut drygt sju mŒnader fšre utgŒngen av pŒgŒende avtal, visat att Landstinget inte haft fšr den minsta avsikt att undandra sig att till- lŠmpa LOU. Konkurrensverket synes inte heller pŒstŒ att Landstinget haft fšr avsikt att inte tillŠmpa LOU. Det kan inte vara lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgift ska betalas nŠr det visar sig att en myndighet pla- nerat sin upphandling pŒ ett sŠtt som šverensstŠmmer med Konkurrensver- kets redovisade synpunkter och med domstolars domar. Landstinget menar att det i nu aktuellt Šrende fšreligger en undantagssituation. …vertrŠdelsen fŒr dŠrfšr anses som ringa och nŒgon avgift ska dŠrvid inte utgŒ. PŒ de skŠl som redovisats fšreligger Šven synnerliga skŠl fšr eftergift av avgiften. Avgiften bšr i vart fall inte bestŠmmas hšgre Šn minimiavgiften 10 000 kr. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3238-12 I V€XJ… SK€LEN F…R AVG…RANDET FrŒgan i mŒlet Šr fšrst om reglerna om upphandlingsskadeavgift ska till- lŠmpas i mŒlet. BestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft den 15 juli 2010. Enligt švergŒngsbestŠmmelserna gŠller Šldre bestŠmmelser fšr upp- handlingar som har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet. Enligt lagens fšrarbeten anses en upphandling pŒbšrjad nŠr myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsfšrfarande som ska tillŠmpas eller senast nŠr myndig- heten genom annons eller pŒ annat sŠtt beslutat att begŠra in anbud (prop. 2007/08:128 del I s. 447 och 568). NŠr det gŠller otillŒten direktupphand- ling, dvs. nŠr ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestŠmmelserna i LOU, anses en sŒdan pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att upphandlingsfšrfarandet enligt bl.a. LOU rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). Av utredningen i mŒlen framgŒr fšljande. Landstinget Kronoberg, Lands- tinget Halland (nuvarande Region Halland) och Landstinget Blekinge (Landstingen) slšt i juni 2006 avtal avseende leverenser av hšrapparater. Avtalstiden fšr avtalet frŒn 2006, inklusive samtliga optioner om fšrlŠng- ning, omfattade perioden den 1 juli 2006 Ð 30 september 2009. Landsting- en pŒbšrjade en gemensam upphandling av hšrapparater och tillbehšr be- tecknad ÓHšrapparater m.m.Ó, dnr B49-08-092, genom annonsering den 14 november 2008. Den 18 februari 2009 meddelades tilldelningsbeslut i upphandlingen. Upphandlingen har dŠrefter varit fšremŒl fšr flera šver- pršvningsprocesser. Avtal om leverenser av hšrapparater m.m. tecknades slutligen den 17 juni 2011 mellan respektive landsting och antagna leve- rantšrer. PŒ grund av de pŒgŒende šverpršvningsprocesserna har Lands- tingen avropat hšrapparater och tillbehšr frŒn de leverantšrer som enligt 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3238-12 I V€XJ… det šverpršvade tilldelningsbeslutet den 21 maj 2010 skulle tilldelas kon- trakt i upphandlingen, i avvaktan pŒ lagakraftvunnen dom. Avropen har skett frŒn slutet av maj 2010 fram till dess ett nytt avtal tecknades och trŠdde i kraft. KammarrŠtten i Jšnkšping kom den 18 november 2011 i mŒlen (mŒl nr 1587-1589-11) fram till att de aktuella avtalen ska bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse trots att fšrutsŠttningarna fšr ogil- tighet enligt 16 kap. 15 € LOU var uppfyllda. FšrvaltningsrŠtten finner mot denna bakgrund att upphandlingsfšrfarandet fŒr anses ha pŒbšrjats i vart fall i samband med att upphandlingen annonse- rades den 14 november 2008 och dŠrmed fšre de aktuella bestŠmmelserna trŠdde i kraft den 15 juli 2010. Med hŠnsyn hŠrtill saknas det fšrutsŠttning- ar fšr att tillŠmpa bestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift (jfr Kam- marrŠtten i Jšnkšpings dom i mŒl nr 635-12, meddelad den 13 juni 2012 ). Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1d ÐLOU) Elisabeth Lewin 5 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Ni utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1D LOU Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR Den som vill šverklaga kammarrŠttens avgšrande ska skriva till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen. Skrivelsen stŠlls alltsŒ till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen men ska skickas eller lŠmnas till kammarrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till kammarrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagande fšr det allmŠnna rŠknas dock frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagande infaller pŒ en lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyŒrsafton, rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i Hšgsta fšrvaltningsdomstolen krŠvs att pršvningstillstŒnd meddelas. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas eller om det finns synnerliga skŠl till sŒdan pršvning, sŒsom att det finns grund fšr resning eller att mŒlets utgŒng i kammarrŠtten uppenbarligen beror pŒ grovt fšrbiseende eller grovt misstag. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr kammarrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut.Vanligtvis fŒr, dŒ kammarrŠtten inte har fattat nŒgot interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fŒr avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall dŠr kammarrŠtten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fŒr avslutas, fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt det interimistiska beslutet. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla fšljande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen 2. det beslut som šverklagas med uppgift om kammarrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet 3. de skŠl som klaganden vill Œberopa fšr sin begŠran om att fŒ pršvningstillstŒnd 4. den Šndring av kammarrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd och skŠlen fšr detta 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Bilaga B Bilaga dv_689-LOU FormulŠr 9