FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2018-11-02 Mål nr 1701-18 KONKURRENSVER� SÖKANDE Delete Service AB, 556363-4129 Skiljevägen 42 904 26 Umeå Ombud: Tobias Blomquist c/o Delete Service AB Skiljevägen 42 904 26 Umeå 20f8 ··; I C'. ': ..• Aktbll Meddelad i Umeå MOTPART Avd Skelleftebostäder AB, 556060-4810 Dnr Skeppargatan 8 931 30 Skellefteå Ombud: Annika Andersson och Hanna Wackå Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN KSnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. l.. Dok.Id 88005 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se ,vww.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Skelleftebostäder AB (Skebo) har infordrat anbud avseende ramavtal för spolning, filmning, slam- och torrsugning (dnr UH-2018-33). Delete Service AB (Delete) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upp­ handlingen inte får avlutas förrän rättelse har gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Skebo motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Delete anför bl.a. följande. Delete har lämnat anbud i aktuell upphandling. Den 28 juni 2018 meddelade Skebo att man avsåg att förkasta anbudet då det inte uppfyllde skall-kraven. Anbudet uppfyller alla skall-krav men genom utformningen av det Excel­ dokument (Referenser och erfarenhet) som skulle kryssas i missades det att svara Ja i vissa rutor. Dessa rutor var inte logiskt utsatta i dokumentet, vilket innebar att Delete missade att fylla i några rutor. Det är utan tvivel så att det var ologiskt och lätt att förbise när ett företag som har mycket stor vana av offentlig upphandling och dess innehåll och krav missar ett stycke helt och hållet. Det fanns en uppenbar risk att missa de rutor som skulle fyllas i sam­ tidigt som informationen som krävdes mycket lätt kan hittas i allmänna handlingar och öppna informationsflöden. De missade rutorna påverkar inte något som kan avgöra utgången av upphandlingen. Det mest fördelaktiga priset till rätt kvalitet kommer att uppnås även om rutorna inte fyllts i. Både tidigare domar och Skebos egna upphandlingsdokument visar detta. Delete borde ha fått möjlighet att komplettera anbudet. I upphandlingsdo­ kumenten anges att kompletteringar kan göras i de fall de inte kan påverka 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 IUMEÅ utgången i upphandlingen. Så är fallet i denna upphandling, en komplette­ ring hade inte påverkat utvärderingen av anbudet. Även om rutorna hade kryssats i skulle inte prisbilden ha påverkats på något sätt. Den icke korrekt utförda upphandlingen och tilldelningen medför skada för Delete. Skebo anför bl.a. följande. Av upphandlingens Administrativa föreskrifter framgår ett antal obligato­ riska krav som anbudsgivare ska uppfylla. Av AFB.31 framgår att anbuds­ givare ska bifoga formulär för referenser "Bilaga Referenser och erfarenhet" som skall fyllas i och medskickas i Excel-format. I denna bilaga skall an­ budsgivare genom att besvara "JA" eller "NEJ" ange om anbudsgivare upp­ fyller i förfrågningsunderlaget ställda krav. Delete har till sitt anbud bifogat "Bilaga Referenser och erfarenhet" i Excel­ format men denna är inte korrekt ifylld. Delete har bl.a. inte fyllt i om kra­ ven avseende inställelsetid och svensktalande personal uppfylls. Kraven utgör obligatoriska krav i upphandlingen och Delete har inte visat att de aktuella obligatoriska kraven uppfylls. Det är inte heller sådana upp­ gifter som kan hittas i allmänna handlingar eller i öppna informationsflöden vilket Delete anför. Det har därför funnits grund för förkastande av Deletes anbud och Skebo har mot denna bakgrund förkastat anbudet. Av AFB.314 i förfrågningsunderlaget framgår att beställaren kan komma att begära kompletteringar eller förtydliganden av anbud i den begränsade om­ fattning som medges enligt LOU samt att anbudsgivare skall vara beredd att lämna dessa uppgifter inom 5 dagar. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upp­ handlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en fel­ skrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 I UMEÅ leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Det skall särskilt noteras att ovanstående reglering är fakultativ för den upp­ handlande myndigheten i den meningen att myndigheten väljer om rättelse, förtydligande eller komplettering skall ske. Myndigheten har alltså inte nå­ gon skyldighet att tillåta en rättelse, ett förtydligande eller en komplettering utan endast en möjlighet. En anbudsgivare har inte heller någon rätt att få till stånd en sådan åtgärd. Skebo har således inte haft någon skyldighet att tillåta att Delete får inkomma med bekräftelse rörande att skall-krav i "Bilaga Re­ ferenser och erfarenhet" uppfylls. Det skulle också strida mot likabehandlingsprincipen att låta Delete få kom­ plettera anbudet. Bestämmelsen om kompletteringar och förtydliganden i LOU innebär inte en generell möjlighet för anbudsgivare att i efterhand ge in uppgifter som inte tidigare har getts in. Nya sakuppgifter får inte tillföras anbudet genom en komplettering mot bakgrund av att detta kan leda till att likabehandlingsprincipen åsidosätts. Den upphandlande myndigheten är förhindrad att låta en anbudsgivare rätta till misstag som består i saknade begärda uppgifter eller efterfrågade dokument. För det fall Delete skulle tillåtas att inkomma med bekräftelse rörande att skall-krav i "Bilaga Refe­ renser och erfarenhet" uppfylls skulle detta tillföra nya sakuppgifter till an­ budet och skulle innebära att Skebo tillät Delete att rätta till sitt misstag. Skebo har därför inte kunnat begära att Delete inkommer med komplette­ rmg. Att den omständigheten att bilagan inte varit korrekt ifylld inte påverkar prisbilden saknar relevans för nu aktuell fråga. Delete har inte uppfyllt samt­ liga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav och anbudet har därför förkastats och inte utvärderats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 I UMEÅ De rutor som inte fyllts i, och de obligatoriska krav som Delete således inte har bekräftat att man uppfyller, är inte ologiskt utsatta i dokumentet. Den omständigheten att Delete inte har bekräftat att samtliga i förfrågningsun­ derlaget uppställda krav uppfylls är en brist om ligger företaget till last och utgör ingen omständighet som skall medföra att upphandlingen skall göras om. Delete har inte lidit någon skada. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av likabehandlingsprincipen föijer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsun­ derlaget. Anbud måste således uppfylla samtliga obligatoriska krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i av­ göranden den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I och Il) också gett uttryck för ett strikt upprätthållande av uppställda obligatoriska krav. I nämnda avgö­ randen uttalar domstolen bl.a. följande: "I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsätt­ ning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderla­ get se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upp- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 I UMEÅ handlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rim­ ligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud." Av punkten AFB. 31 Anbudsform och innehåll i nu aktuell upphandlings Administrativa föreskrifter framgår bl.a. att bifogat formulär för referenser "Bilaga referenser och erfarenhet" ska fyllas i och medskickas i Excel­ format. Vidare anges under punkten AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet ochförmåga i upphandlingens Administrativa föreskrifter bl.a. följande: Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed: 1. Ha genomfört eller förfoga över personal som i ansvarig ställning, har genomfört minst två (2) uppdrag (avrop) av liknande art och som inte är äldre än 3 år. 2. Ha sådan erfarenhet och utrustning som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard Anbudsgivare visar att kraven är uppfyllda genom att inge bevis i form av ifyllt anbudsfor­ mulär - Bilaga "Referenser och erfarenhet". Leverantör skall kunna erbjuda en leveransförmåga innebärande att: Erbjuden personal skall vara svensktalande: I uppdrag innefattas att leverantörens personal kommer i kontakt med hyresgäster varför erbjuden personal ska vara svensktalande. Anbudsgivaren ska erbjuda inställelsetid (påbörjande av uppdrag): Maximalt 2 dagar. Med inställelsetider menas tiden från accept av avrop till dess att leve­ rantören påbörjat arbetena. Avseende akuta uppdrag: Entreprenör ska under kontraktstiden anvisa en kontaktperson som beställaren kan nå i händelse av akuta uppdrag. Inställelsetid för entreprenören till uppdragsplats=2 timmar Anbudsgivare verifierar genom sanningsförsäkran i anbudsformulär -"Bilaga Referenser och erfarenhet". Förvaltningsrätten noterar att det är ostridigt i målet att Delete i bilagan Referenser och erfarenhet inte verifierat uppfyllande av i upphandlingen ställda obligatoriska krav avseende svensktalande personal och inställelseti­ der. Det har utgjort obligatoriska krav att i bilagan försäkra att angivna krav kommer att uppfyllas. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 I UMEÅ Oaktat vad som anförts av Delete anser förvaltningsrätten att den aktuella bilagan, som tillförts handlingarna i målet, är tillräckligt klart och tydligt utformad för att leverantörer utan svårighet borde ha kunnat fylla i den på ett korrekt sätt. Detta särskilt som det i punkten AFB.522 i upphandlingens Administrativa föreskrifter anges att anbudsgivare genom sanningsförsäkran i bilagan ska verifiera uppfyllande av de aktuella kraven. Såväl kravet på verifiering som kraven i sig måste också anses vara relevanta för upphand­ lingen. Vad gäller det som förts fram av Delete om att företaget borde ha getts möj­ lighet att komplettera anbudet noterar förvaltningsrätten att en upphandlande myndighet enligt 4 kap. 9 § LOU får tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar sitt anbud. Bestämmelsen bör enligt dess för­ arbeten (prop. 2015/16:195 s. 977) tolkas restriktivt. När det gäller uppgifter som saknas i anbudet är praxis avseende tillämpning av motsvarande be­ stämmelse i äldre lagstiftning restriktiv. I Högsta förvaltningsdomstolens dom den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I) har i visst fall ansetts att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller komplettering av ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Det skulle enligt förvaltningsrättens mening även i förevarande fall strida mot likabehandlingsprincipen att tillåta en komplettering av anbud varigenom obligatoriska krav därefter skulle uppfyllas. På grund av det ovan anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Delete, medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot nå­ gon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga princi­ perna, ska ansökan avslås. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1701-18 I UMEÅ H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Katarina Brodin Rådman Målet har föredragits av Christina Röclmer. tI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. FR-05 Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. 2 Sida 2 av 2 www.domstol.se