FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 11 SÖKANDE DOM 2015-06ftl 1 Meddelad i Göteborg Mål nr 2236-15 Sida 1 (t ET Heraeus Medical AB, 556550-5889 Box4501 203 20 Malmö MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutat att upphandlingen Höft och knäledsimplantat med tillhörande cement, dnr SN 362-2014, ska göras om avseende produktgrupp 14 cement. Tidigare meddelat interimistiskt beslut upphör därmed att gälla. KONKURRENSVERK ZGi5 -06- 1 1 Avd Dnr Aktbll IIJ:b... s:il! Yl' K ., Dok.ld 342359 Post.adress Box53197 400 15 Göteborg Besöicgadress Sten Sturegatan 14 'l'eJefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaifniu.gsrattenigoteborg@dom.se Expedltfonstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud; Advokaten Martin Levinsohn ochjur. kand. Matti Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling av Höft- och kntJledsimplantat med tillhörande cement, dnr SN 362-2014. Enligt uppgif� ter i målet har VGR fåttat tilldelningsbeslut den 24 februari 2015. YRKANDEN M.M. Heraeus Medical AB (HMAB eller bolaget) yrkar att llirvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen avseende produktgrupp 14 cement ska göras om. HMAB anför i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i strid mot LOU genom att VGRjusterat eller tagit bort tre obligatoriska krav, - Kravet avseende försäkring av konsig­ nationslager har tagits bort efter synpunkt i frågor och svar den 4 december 2014 om att en leverantör inte kan teckna försäkring och ansvara for lager i sjukhusets lokaler. För bolagets del är krav på tecknande av försäkring av konsignationslager oskäligt kostnadsdrivande och innebär att bolagets möj­ lighet att lätnna ett konkurrenskraftigt anbud minskas kraftigt. Bolaget väl­ jer på ett tidigt skede bort upphandlingar av denna typ. - I frågor och svar den 11 december 2014 ifrågasattes utfonnningen av punkt 11, påföljder vid fel och leveransförsening, i de allmänna villkoren för leverans av varor. Ifrågasättandet grundades bland annat på att villkoret innebar en merkost­ nad i anbudet, att villkorets effektet var svåra att kalkylera och att det .fo­ relåg svårigheter att leva upp till villkoret med hänsyn till compliance­ frågor, I sitt svar meddelade VGR att den aktuella punkten undantas i det nya avtalet. Kravet i sin ursprungliga lydelse påverkade förutsättningarna för att lämna ett konkunenskraftigt anbud och :medförde svårkalkylerbara risker för genomförandet av uppdraget. Även detta villkor har varit av så� dant slag att bolaget inte varit intresserat av att delta i upphandlingen. Upphandlingen borde ha avb1utits i samband med att kravet utgick. - Sida2 2236�15 DOM FÖRVALTNINGSRÄTTiN lGÖTEBORG DOM Sida3 2236-15 .Kravspecifikationen för bencement har för�drats efter synpunkter i frågor och svar den 4 december 2014 på att ktavets ursprungliga lydelse skulle kunna ha konkurrensbegränsande effekt. VGR meddelade i sitt svar att punkt 14.1. l i kravspecifikationen ändras från att blandning ska ske under vakuum till att blandning ska ske i ett slutet system. Bolaget tillhandahåller ett blandningssystem som svarar mot havets ursprungliga lydelse. Bola" gets möjlighet att lämna anbud i upphandlingen har därför inte påverkats av förändringen av kravet, särskilt som det redan, till följd av andra krav i det ursprungliga förfrågningsunderlaget� saknats förutsättningar för att bo­ laget skulle lämna anbud i upphandlingen. Förändringen kan dock ha med­ fört att potentiella anbudsgivare som endast erbjuder slutna blandningssy­ stem avstått från att lämna anbud i upphandlingen. VGR b orde därför självmant ha avbrutit upphandlingen och därefter annonserat den på nytt. Upphandlande myndigheter har möjlighet att förändra krav i förfrågnings­ underlaget så länge dessa inte utgör väsentliga. förändringar. I den mån en förändring är av väsentlig natur måste upphandlingen avbrytas och göras om, Genomgående i praxis framhålls att en förändring av villkoren i ett förfrågningsunderlag är väsentlig om förändringen kan anses ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att lämna anbud på grund av det aktuella avtalsvillkorets ursprungliga utformning men som, om de haft kännedom om avtalsvillkorets slutliga utformning, hade varit intresserade av att delta i upphandlingen. Förändringar av villkor som kan anses ha haft sådan avhållande effekt utgör således väsentliga förändringar, och upphandlande myndigheter är i en sådan situation i princip skyldiga att avbryta den pågående upphandlingen_och påbörja en ny upphandling. För­ ändringar av skallkrav utgör väsentliga forändringar. De aktuella kraven har varit av väsentlig betydelse för bolaget och övriga potentiella anbudsgivares intresse och möjlighet att lämna anbud. De ur­ sprungliga kraven var kostnadsdrivande och medförde svårkalkylerade FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 4 DOM 2236-15 risker för genomförandet av uppdraget, Förändringarna har endast medde� lats i fonn av en annonsering inom tam.en för den pågående upphandling­ en. Bolaget och övriga potentiella a.nbudsgivare har därigenom inte fått kännedom om att villkoren i upphandlingen förändrats, varvid bolaget har missat att det uppkommit förutsättningar för bolaget att lämna ett konkur­ re.t1skraftigt anbud, eftersom bolaget hade slutat att bevaka upphandlingen. VGR:s agerande stiider mot transparens- och likabehandlingsprinciperna. Bolaget hat dätför lidit skada till följ d av VGR:s agerande och upphand� lingen skagöras om. VGR bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. VGR har inte brutit mot de &rundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan b estämmelse i LOU som medfört att b olaget lidit eller kan komma att lida skada. Av såväl det ursprungliga som det juste� rade ramavtalet framgår att ce.tnent (produktgrupp 14) hanteras via VGR:s egendepå) Sisjödepån.Deaktuellakravetavseendekonsignationärdärför inte tillämligt avseende cement. Den justering som har gjorts har således salmat betydelse för den d el av upphandlingen som ät' föremål för pröv­ ning. Justeringen gällande leveransvillkor innebär visserligen en lättnad i le'Ve­ rantörens skyldigheter enligt avtalet men ändringen krutknappast anses innebära att avtalet till sin art skiljer sig väsentligt frän det kontrakt som rn:sprungligen annonserades. Inte heller kanjusteringen anses medföra att ytterligare anbudsgivare skulle velat delta i upphandlingsförfärandet. Bola� get ärVGR:s nuvarandeleverantör ochbordehaftbästförutsättningar att bedöma vilken potentiell risk d et aktuella kravet inn.ebät' för l everantören. Bolagets möjlighet att länma anbud i upphandlingen har därför inte påver­ kats av attavtalsvillkoret har justerats. Detjusterade avtalsvillkoret publi­ cerades den 11 december 2014, dvs. 41 dagar innan anbudstidens utgång, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 2236-15 I GÖTEBORG Potentiella anbudsgivare har således getts goda för:utsättningar att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Gällande torändring av lcrav avseende bencement har bolaget ett bland� ningssystem som svarar mot kravets ursprungliga ochjusterade lydelse. Bolagets möjlighet att lämnaanbud i upphandlingen hru: inte påverkats av det delvis förändrade kravet. Detta synes varaostridigtmellanparterna och under sådana omständigheter saknas det betydelse om den gjorda juste­ ringen utgör en väsentlig förändring, vilket bestrids, eller inte, Eftersom bolagetvarkenliditeller kankommaattlidaskadaavdengjordajustering­ en saknas forutsättningar för rättens ingripande och bolagets ansökan ska avslås även på denna grund. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap, 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 2236�1 5 Förvaltningsrättens bedömning I LOV saknas detaljerade bestämmelser om ändring� förtydligande och komplettering i förfrågningsunderlaget. En åtgärd som innebär att förfråg­ ningsunderlaget ändras under pågående upphandling får dälfor bedömas enligt de allmänna principer som upphandlingslagstiftningen bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap, 9 § LOU. En förändring som innebär vä­ sentliga :forändringar i fothållande till det ursprungliga förfrågningsun­ derlaget kan inte anses vara tillåten. I målet är ostridigt att de krav som redogjorts för ovan har ändrats. För­ valtningsrätten konstaterar att i såväl det ursp1wgliga som det uppdaterade avtalet klart och tydligt framgår att cement är undantaget konsignation och hanteras via Sisjödepån. Eftersom aktuell överprövning endast rör pro­ duktgruppen cement kan en förändring av konsignationskravet inte inne� bära en sådan väsentlig filrändring av förfrågningsunderlaget som bolaget anför. Kravet rörande påföljder vid fel och leveransforsening har tagits bort ur upphandlingen. Dettainnebärblandannatattdetintelängrefinnsenskyl� dighet att stödköpa godkänd produkt från annan leverantör i det fall VGR kräver en omleverans och detta skulle leda till kortare leveranstid, eller att leverantören ska stå för merkostnaden för stödköp som VGR gör, VGR har själva anfö1t att detta innebär en lättnad i leverantörens skyldigheter enligt avtalet. Mot denna bakgrund anser ftirvaltningsrätten att borttagandet av det aktuella kravet innebär en sådan väsentlig förändring av fc:irfrågnings­ underlaget som inte är tillåten. Vidare har kravet rörande blandningssystem ändrats. Förändringen av det ursprungligakravet som innebar att blandning skulle ske under vakuum till att blandning ska ske i ett slutet system kan anses vara en lättnad gällande kravupp:fyllelse. Även denna förändring är Sida7 F Ö RV AL T N IN G S RÄ T T E N D O M 2 2 3 6 - 1 5 I GÖTEBORG enligt förvaltningsrättens mening en så.dan väsentlig forändring av förfråg­ ningsunderlaget som inte kan anses vara tillåten enligt LOU. För att upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings� och trans­ parensprinciperna är det inte tillräckligt att upphandlande myndighet, så som i aktuellt fall, endast publicerar väSentliga förändringar av förfråg­ ningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphand­ lingen . Upphandlande myndighet måste i dessa fäll foimellt avbcyta den pågående upphandlingen ochpåbörjaen ny upphandling genom att publi­ cera ett meddelande om den nya upphandlingen. Förändringarna av villko­ ren i forfrågningsunderlaget kan ha medfört attdet har funnits leverantörer som avhållit sig från att ge in anbud, De förlmdringar som VGR har gjort far därför anses innebära att VGR har brutit mot lika.behandlings- och 1ransparensprinciperna Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den 2juni 2010 i mål nr 1 132-10), Förvaltningsrätten har härefter att pröva om bolaget har lidit eller riskerat att lida skada på grund av VGR:s agerande. Avseende kravet på hur bland­ ning ska ske av cement är det ostridigt i målet att bolaget uppfyller såväl det ursprungliga som det justerade kravet. Bolaget kan därför inte anses ha lidit någon skada av den förändrin g av kravspecifikationen som har skett. Bolaget har dock också anfört att det inte lämnat in något anbud med ut­ gångspunkt från de ursprungliga villkoren gällande påföljder -vid fel och leveransförsening. VGR:s förfärande genom att ha ändrat villkoren och endast annonserat förändringarna inom ram en för upphandlingen hru: inne­ burit att bolaget i vart fäll riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten anser inte att det forhållandet att bolaget är VGR:s nuvarande leverantör medför en annbedömni.D enaktu AnnRi Rådm Fö ed i DS OM a5 - derlthkdärföieas å� aeocrtärsä gneåå Tidig IrURMAN ÖVERKL A ddl i mee is u ör eea sa G, &tt�� b de im ålt hal: e dr ren e se aa g l 319/1 0 b h änföigti forfrgnings l re psahn gea bthd v dutMsZr Jd VO BLU se g ) . 2 32 6 id18 FÖRVALTNlNGS RÄT I GÖTEBO g öras om . Bilaga 1 I:\ HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND ·� SVERIGES DOMSTOLAR Densomvillövcrlda.gafciffllltcingsriittensbeslut ska skriva till I{gmn,:n:cli.tten i Goteborg. Skti\"elsen ska dock skickas eller liimwi.s fill fötvaltningsritten.. Övetldagru:i.detska.hakommitiutill fim'altnio.gsrlitten inom tte veckot från den ruig dikhgand�fickdcl.a.vbeslntet Ombeslutet hu meddelats vid e:o. muntlig ffö:handling, cllet detvid en. S'Ådl!Il forluwdling har angew :nål: b�slutctkoJDIDe.tatt.ineddda.s,ska.dock �ethakomtni.tminomtre.vecko.1: från den dag domstolols be.slut m.eddr:fades. Tidenfö:i:övciklagandetföroffentligpa.rt.rilrms fråndendagbeslntetnicddelaocs. Ott1. sista dap för överldaga:o.dct in:&11.cr på I&:dag. söt1.dag cl.l.et helgdag. tnidsOlllitlataftoa, jtiliiftonclletnyå.tsaftonräcketdetattskrivdse;o k.o:tnmetmnästa.'Vl!Xdag. For att ett öv�dc ska � tas upp i kamman:ätt.en fotdtas a.tt ptö'91ll.1lgstillstånd meddelas. Kamw:auittcn wnn.ai: prövningstillst!nd OD). 1. detfinnsm::il.oo.ningattbetvivla. rikcighciec. av det slut som. förvaltrung.;i:ättcnbru:komniit:till, 2. detic.teutanattså.danttillstånd .i:n.eddda.&girattbedömaxiktighcteoa.v det Glut som. fötvaltc.illgsi:ä.tten hai: kommit till. 3. detäravviktfö.d.edningav mtti;tillitnpnmgcn 11.tt överklagandet pWV2,S a.v högm t.itt. cllet till bosmden och :lll.Ohil.tclefon. Adress och tclcfo®.wmn.er till klaga.o.dcns arbetsplats skll ocksa. ui.gcs samt eventuell �an «dcess däi:klagru:i.denlw:i..ni!;fcirddgivcing.Om dessauppgifterbru;lämnats t:uligneimålet­ ochomdefo.rtfu:a.ndeärak;tQclk-behöver de :inte uppges igen. Om klaganden 8:lllit:ar Oillbud, sh ömbudets namn, pm;taclrcn, e-, posm&ess, tdefoJl.Q.UllID:i.eJ: tiU atb�u;p.latseo. och niobilt:dcfo.tUlunm:t.ez: e..o.ga. O.tt:1. någon pe.tson- ellcx adcessuppgift lindus> sh änd.tingcn utan. dtöjsmål anmälas till lwnroaaiitte.1:1.. 2. dendom/be.�lutsomövecklagasmed uppgift om. förval�ttcas 'lll!mClo :tllåln-om.ater samt dagen fö:c beslutet,, 3, deskälsomklagandenangertillstödforen begäi:an oro pdSVDingstilJstjn_d, 4. den äncwng a.v fa:mub:rlngsrlitb=As dom/beslut SQJn klagiindeo. vill. a till s&.d:, 5. debevissomkhgmdenvillåbe:copaoch'9"ad ha:o./honvill.st:yrl;.ani.edvarjesärskiltbevis. Am:essen till fön-alto.in.gsrii.tte:i fi:anigå! ff dorncn/bcsln.tct. I P!lll om. övetp:r:övrung eo.ligtkgcn (2007:1091) OiIJ. offentlig upphandling cllc! lagen (2007:1092) omupphandlinginomowäde:o.a'Vll.'ttef¼caergi. tra:o.spo:ciE:c och posttfånstet lli avtal sluta.s in.o.an tiden föt ®cd&gandc av rättens dom diet beslut har löpt ut X de flesta full flr avtal slums ttir tio dågar hru: gått fdn det a.tt ritt.ten avgjort :l:Dfilet c:l1cc upphävt ett: .intei:kwstiskt beslut I vissa fall fAr a.vml slutas omedelbart. Ett övctldagmde av rittens avgörande fh- in.te ptÖvås sedan avrnl htt slutits. Fullsmndtg hifo.cma.tion finns i 1 6 kapitlet i de OVll1l angivna lagm,.a. Behöver:Nifletupplyming:tromhurlIIlUl överldagru:hnNivända.Errill föi:valtomgsriittcn. 4. det'IUlnns:&os syxw,etliga slwattp.cm överkliigl112dct Om p�vningstillst:ånd m.te tneddchs stA.c fö .rw.l tnirJgs :rä ttc:n s b e s l u t fas t D e t är cw:fo. t vjktigtattdetkw:tochtydligtfuJngåt11.v övc:tkla.glUldct till kamwarrli.ttcn varför IDJlll anse,: att pi:övxiingstillstånd bö:c meddelas. Skrivelsen inetf liverklagande ska fnnehalla 1. Klag.mdens pcrs0:11-/oi:ga:nisatlo;c.s1lumJJl.et> posti.dress, c--posudrcss och tcl.efonnumt:m:r WQT,