FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2014-03-05 Meddelad i Linköping Mål nr 8747-13 Enhet 2 KONKURRENSVERKET 2014 -03- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Vikbolands Taxi 160 000 AB, 556467-0288 Importgatan 20 602 28 Norrköping Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Svensk biogas i Linköping AB, 556034-8228 Box 1500 581 15 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 153910 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8747-13 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Svensk Biogas i Linköping AB (Svensk Biogas) genomför en upphandling av transport av biogödsel och råvara, ref.nr 13/172 (Upphandlingen). Upp­ handlingen genomförs med ett förhandlat förfarande enligt LUF där anbu­ det med det lägsta priset ska antas. Av tilldelningsbeslut daterat den 13 december 2013 framgår att Wettern Logistik AB (Wettern Logistik) har tilldelats kontrakt. Vikbolands Taxi 160 000 AB (Vikbolands Taxi) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny ut­ värdering av anbuden görs varvid Wettem Logistiks anbud inte ska beak­ tas. Svensk Biogas motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖRT Vikbolands Taxi Wettem Logistiks anbud uppfyller inte de i Upphandlingen uppställda skall-kraven, varför anbudet rätteligen inte borde ha utvärderats. Härige­ nom har Vikbolands Taxi, som annars hade tilldelats kontraktet, lidit skada. Omständigheter I förfrågningsunderlaget punkt 1.1.3 "Obligatoriska krav" anges att en för­ utsättning för att ett anbud ska kunna prövas och antas är att samtliga skall­ krav är uppfyllda. I punkt 4.1.4 "Fordon" anges att leverantören till sitt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DO 8747-13 I LINKÖPING Enhet 2 anbud ska bifoga ifylld fordonsbilaga avseende de fordon som ska utföra de aktuella transporterna. Till förfrågningsunderlaget fanns den bilaga bi­ fogad som anbudsgivarna skulle använda. Wettern Logistik har dock gjort vissa förändringar i den fordonsbilaga som bolaget gav in med sitt anbud. Såsom framgår vid en jämförelse mellan de två handlingarna har Wettern Logistik tagit bort kolumnen "Övrigt bränsle 30-20 procent/år", där an­ budsgivarna skulle ange vilket bränsle som ska användas i fordonen om inte förnyelsebart bränsle används. ( I punkt 4.1.10 i förfrågningsunderla­ get anges att minst 70-80 procent av uppdraget ska köras på förnyelsebart bränsle.) Kolumnen som i den ursprungliga handlingen hade rubriken "Bränsle förnyelsebart 70-80 procent/år" heter i Wettern Logistiks for­ donsbilaga "Bränsle förnyelsebart 100 procent/år". I kolumnen anger Wet­ tern Logistik "RME", vilket är ett förnyelsebart bränsle som görs på raps. Detta bränsle brukar också kallas för biodiesel. Underförstått innebär detta ett påstående om att Wettern Logistik uteslu­ tande avser att använda RME som drivmedel. Detta torde dock av tekniska skäl inte vara möjligt i Sveriges klimat eftersom RME är känsligt för kyla. Ren RME bör inte användas när det är kallare än cirka 5-10 minusgrader. Med tillsatser (som är gjorda på fossila bränslen och därmed ej förnyelse­ bara, något som uppfattas vara ostridigt i målet av Vikbolands Taxi) går det att använda RME ner till cirka 20 minusgrader. Om det blir kallare än 20 minusgrader går inte RME att använda ens med tillsatser. Med hänsyn till att det är fråga om ett avtal som kan komma att löpa på upp till sex år framstår det som sannolikt att det under längre eller kortare perioder under avtalstiden kommer att bli så kallt att inte ens RME med tillsatser går att använda. Vid sådana tillfällen måste annat bränsle användas. Av vädersta­ tistik inhämtad från SMHI kan konstateras att även under ett år med rela­ tivt milt väder som 2012 var det kallare än 20 minusgrader vid fyra till­ fällen i Linköping. Under år 2010 var det i januari månad så kallt som 29 minusgrader i Linköping. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8747-13 I LINKÖPING Enhet 2 Vikbolands Taxi måste också konstatera att även om det teoretiskt sett går att använda RME ner till 20 minusgrader så är det i praktiken inte genom­ förbart att använda RME när det är kallare än 10 minusgrader. Vikbolands Taxi har mycket stor erfarenhet av RME då bolaget använt detta i mellan 30-50 fordon per år sedan 1997. Inte någon gång har Vikbolands Taxi kunnat köra ett fordon på uteslutande RME året runt. Vikbolands Taxi ifrågasätter påståendet om att Wettern Logistik enbart skulle ha använt RME som bränsle året runt under de senaste åren. Enligt intyg från en f.d. anställd på det bolag som utförde biogödseltransporterna åt Wettem Logistik under den tidigare avtalsperioden användes istället diesel på grund av de problem som uppstod med RME vid kyla. Vikbolands Taxi gör förstås inte gällande att det i Upphandlingen har före­ legat ett skall-krav innebärande att fordonen skulle köras på förnyelsebart bränsle till 100 procent. Däremot har det förelegat ett skall-krav att an­ budsgivaren i fordonsbilagan skulle ange vilket bränsle som skulle använ­ das om inte förnyelsebart bränsle användes. Eftersom Wettern Logistik inte har angivit vilket drivmedel som ska användas när inte RME går att an­ vända har bolaget inte lämnat samtliga uppgifter som efterfrågats i den fordonsbilaga som anbudsgivama skulle bifoga sitt anbud. Wettern Logis­ tiks anbud uppfyller därmed inte de obligatoriska kraven i Upphandlingen och anbudet borde därför ha förkastats. Vidare ska påpekas när det gäller Wettern Logistiks uppgifter om att bola­ get avser att använda 100 procent RME att även om Svensk Biogas vid utvärderingen inte har ansett sig ha haft skäl att ifrågasätta dessa uppgifter i Wettern Logistiks anbud så kan inte Svensk Biogas underlåta att kontrol­ lera uppgifterna om det därefter framkommer anledning att ifrågasätta dessa. Även vid överprövningsprocessen måste förstås beaktas om anled­ ning har framkommit att ifrågasätta uppgifterna i ett anbud. Det finns ingen 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8747-13 I LINKÖPING Enhet 2 anledning att ifrågasätta bevisvärdet av den av Vikbolands Taxi åberopade bevisningen. Vad avser de problem som föreligger med RME vintertid, och det faktum att Wettem Logistik- i motsats till vad som angivits av Wet­ tem Logistik - de facto inte har utfört uppdraget tidigare med 100 procent RME, har båda dessa omständigheter intygats av personer utan koppling till Vikbolands Taxi. Vikbolands Taxi anser att frågan om huruvida Wettem Logistik kan för­ väntas använda 100 procent RME är en fråga som ska prövas inom ramen för LUF. Det ska också påpekas att Svensk Biogas, såvitt känt för Vikbo­ lands Taxi, inte har någon uppföljning av sitt krav på förnyelsebart bränsle under avtalstiden. Dessutom torde det inte kunna bli några kontraktuella konsekvenser för Wettern Logistik för det fall bolaget inte skulle använda 100 procent RME under avtalstiden. Med anledning av Svensk Biogas påstående om att den antagne leverantö­ ren skulle kunna undvika att köra under "onormalt" kalla dagar måste Vik­ bolands Taxi påpeka att det av kravspecifikationen i förfrågningsunderla­ get punkt 4.1.1 "Volymer", under rubriken "Kravgödsel", framgår att det i Linköping produceras cirka 110 kubikmeter kravgödsel per dygn och att det endast kan lagerhållas 80 kubikmeter per dygn. Hämtning av kravgöd­ sel måste därmed ske varje dag från Linköping. Under rubriken "Matav­ fallsslurry" framgår vidare att det idag körs två transporter per dygn från Linköping till Norrköping. Det framstår inte som sannolikt att det i dessa transporter skulle kunna göras uppehåll utifrån leverantörens önskan att undvika låga temperaturer. Istället synes det som att det är Agroetanol i Norrköpings behov som styr transporterna. Under rubriken "Substrat" anges att leverantören vid avrop en gång per vecka ska hämta substrat. Inte heller där framstår det som troligt att leverantörens önskan att undvika låga temperaturer skulle kunna utgöra skäl för att göra uppehåll i transporterna. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8747-13 I LINKÖPING Enhet 2 I punkt 4.1.2 "Arbetets utförande" framgår att beställaren producerar bio­ gas årets samtliga dagar, vilket innebär detsamma för biogödselprodukt­ ionen. Vidare framgår att transporterna är uppdelade på två skift som kör cirka tio timmar vardera per dygn. Även av den anledningen framstår det som minst sagt osannolikt att det skulle vara möjligt för leverantören att göra 18 dygns uppehåll i transporterna. Utifrån uppgifterna om volymer i punkt 4.1. l kan också nämnas att det för att tömma gödselbrunnarna i Norrköping och Linköping (totalt 600 kubik­ meter) skulle krävas ungefär 171 transporter. Enligt uppgift tar det cirka 15 minuter bara att lasta ett fordon. Teoretiskt sett vore det- enbart sett till den tidsåtgången- möjligt att lasta motsvarande 6 000 kubikmeter på ett dygn under förutsättning att man hade en helt obegränsad tillgång till for­ don och förare. Med beaktande av att leverantören förstås inte har obegrän­ sad tillgång till fordon och förare, och den tid som tillkommer för framkör­ ning, borttransport och tömning är det dock inte ens teoretiskt möjligt att tömma gödselbrunnarna på ett dygn. Det skulle istället behövas åtskilliga dagars intensivt arbete dygnet runt för att tömma brunnarna. Då har det inte heller beaktats att det under tiden man skulle försöka tömma brunnarna fortfarande skulle produceras cirka 385 kubikmeter göd­ sel per dag, vilket motsvarar ytterligare cirka 11 transporter per dag bara för gödsel. (Med den planerade ökningen av gödselproduktionen i Linkö­ ping skulle det krävas cirka 13 transporter per dag för det gödsel som pro­ duceras.) Därutöver kommer transportbehovet för kravgödsel, matavfalls­ slurry och substrat. Enligt vad som anges i punkt 4.1.2 kör för närvarande transportören i två skift om tio timmar per dygn för det normala transport­ behovet. För att därutöver också tömma gödselbrunnarna om 6 000 kubik­ meter skulle förstås krävas en mångdubblad arbetsinsats. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8747-13 I LINKÖPING Enhet 2 Det är med andra ord inte ens teoretiskt möjligt att tömma gödselbrunnama i förebyggande syfte för att undvika behov av transporter under en kom­ mande 18 0 I.. n, _)i " '!--,-_ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!l� 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 k apitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se