Avdelning 1 Anna Aktermo S…KANDE Meddelad i Malmš Dok.Id 148762 Postadress Box 4522 203 20 Malmš Besšksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Malmberg Miljšhantering AB, 556292-9322 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist och Jur.kand. Christoffer Lšfquist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Sšdergatan 15 211 34 Malmš MOTPART Hšrby kommun 242 80 Hšrby …VRIG PART Sydspol AB Ombud: Advokat Lars Andersson Rosenberg AdvokatbyrŒ HB Thure Ršings gata 2 252 25 Helsingborg SAKEN …verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten fšrordnar att Hšrby kommuns upphandling av ÓSugning och SpolningstjŠnster inom Hšrby kommun 2013Ó ska rŠttas i den del som avser ÓSugning, spolning av avloppsledningar och pumpstationer inom Hšrby kommun 2013Ó pŒ sŒ sŠtt att utvŠrdering i denna del ska ske utan beaktande av Sydspol AB:s anbud. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… 2013-03-20 MŒl nr 1430-13 E F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1430-13 E I MALM… Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Hšrby kommun genomfšr med ett fšrenklat fšrfarande en upphandling av ÓSugning och SpolningstjŠnster inom Hšrby kommun 2013Ó. Upphand- lingen avser dels ÓSugning, spolning av avloppsledningar och pumpstat- ioner inom Hšrby kommun 2013Ó, dels ÓTšmning av slamavskiljare pŒ de mindre reningsverken under 2013 inom Hšrby kommunÓ. Av tilldelnings- beslut daterat den 31 januari 2013 framgŒr att Hšrby kommun beslutat att teckna avtal med Sydspol AB gŠllande dels sugning, spolning av avlopps- ledningar och pumpstationer samt med Malmberg Miljšhantering AB fšr tšmning av de mindre reningsverken. Malmberg Miljšhantering AB (Malmberg) har ansškt om šverpršvning av upphandlingen sŒvitt avser ÓSugning och SpolningstjŠnster inom Hšrby kommun 2013Ó och yrkat att fšrvaltningsrŠtten ska fšrordna att upphand- lingen i denna del inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse har vidtagits pŒ sŒ sŠtt att Hšrby kommun ska vidta en ny anbudsutvŠrdering utan medtagande av Sydspol AB:s anbud. Som grund fšr sin talan har bolaget anfšrt fšljande. Sydspol AB erhšll enligt tilldelningsbeslutet kontraktet medan Malmberg placerade sig som nummer tvŒ. Sydspol AB har i sitt anbud, under rubriken ÓJourtjŠnst med kombinerad spol/sugbilÓ angivit ett pris, men Šven att detta pris fšrutsŠtter en minimidebitering om tre (3) timmar. FšrfrŒgnings- underlaget innehŒller ett obligatoriskt och ovillkorligt skall-krav innebŠ- rande att anbudsgivare ska ange ett timpris fšr ÓJourtjŠnst med kombinerad spol/sugbilÓ. Inte nŒgonstans i fšrfrŒgningsunderlaget nŠmns att anbudsgi- vare ska/fŒr ange en minimidebiteringstid. Sydspol AB:s anbud innehŒller sŒledes ett villkor som inte framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget och som innebŠr att Sydspol fšrbehŒller sig rŠtten att debitera minst tre timmar varje gŒng ett avrop av jourtjŠnst sker. Anbud som innehŒller villkor som inte framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget ska fšrkastas. RŠttspraxis Šr tydlig pŒ 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1430-13 E I MALM… Avdelning 1 omrŒdet Ð anbudsutvŠrderingar som gšrs trots prisreservationer strider mot likabehandlingsprincipen. Uppgifter i ett anbud fŒr normalt inte Šndras efter inlŠmnandet. BestŠmmelsen i 15 kap. 12 € LOU medger dock Šndring om felet Šr uppenbart. BestŠmmelsen avser rena skrivfel, felsummeringar eller andra uppenbara misstag i anbudets utformning. skrivningar innebŠ- rande att anbudsgivaren fšrutom att ange priset lŠgger till en text ÓMINDEB 3 timÓ kan aldrig anses vara ett skrivfel. Det fšreligger dŠrmed inte nŒgot sŒdant uppenbart fel i Sydspols anbud som skulle medfšra att anbudet skulle fŒ Šndras i efterhand, nŒgot skrivfel Šr sŒledes definitivt inte fšr handen. Om Hšrby kommun verkligen hade ansett att det var ett skriv- fel skulle kommunen dessutom ha ŒtgŠrdat det genom att begŠra komplett- ring innan man fattade tilldelningsbeslut. SŒ har uppenbarligen inte skett. Kommunens pŒstŒende om att ett rent skrivfel Šr fšr handen Šr att anse som en efterhandskonstruktion. Sammanfattningsvis skulle kommunen ha fšrkastat Sydspols anbud dŒ det innerhŒller en otillŒten prisreservation och Šr att betrakta som orent. Genom att lŒta Sydspols anbud passera kvalifice- ringsfasen och gŒ vidare till anbudsutvŠrderingen, trots att det Šr orent, har Malmberg lidit skada dŒ Malmbergs anbud rŠtteligen skulle ha antagits. DŠrigenom har Kommunen brutit mot den gemenskapsrŠttsligt grundlŠg- gande principen om likabehandling avanbudsgivarna sŒsom den Šr utfor- mad i 1 kap 9 € LOU. Hšrby kommun har bestritt bifall till ansškan och anfšrt fšljande. Hšrby kommun har inte tagit hŠnsyn till Sydpols kommentar om minimi- debiteringstid i utvŠrderingen. Hšrby kommun anser att det Šr att betrakta som en mindre avvikelse eller ett rent skrivfel frŒn leverantšrens sida. Vid samtal med Sydpol den 13 februari 2013 har bekrŠftats att anmŠrkningen om minimidebiteringstid har kommit dit av misstag dŒ Sydpol ombetts att lŠmna sŒdan i andra upphandlingar. Hšrby kommun anser inte att Sydpols anmŠrkning Šr av sŒdan karaktŠr att anbudet skulle ha fšrkastas och inte 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1430-13 E I MALM… Avdelning 1 heller att likabehandlingsprincipen brutits. Malmberg har dŠrfšr inte heller lidit nŒgon skada. Sydspol AB har i yttrande šver ansškan anfšrt fšljande. Sydspol kan bekrŠfta att minidebiteringstid tillkommit av misstag. Sydspol ansluter sig till kommunens stŠllningstagande, nŠmligen att Sydspols an- mŠrkning inte Šr av sŒdan karaktŠr att anbudet ska fšrkastas, att likabe- handlingsprincipen inte brutits samt att Malmbergs inte lidit nŒgon skada. Det Šr dessutom Sydspols uppfattning att fšr det fall fšrvaltningsrŠtten skulle finna att Sydspols anbud, i enlighet med vad Malmbergs pŒstŒr, Šr orent och dŠrmed ska fšrkastas sŒ gŠller samma sak avseende det av Malmbergs inlŠmnade anbudet. Av Malmbergs anbud kan utlŠsas att Malmbergs Šndrat rubriken Spolbil till Sugbil. Malmbergs har sŒledes lŠmnat anbud pŒ annat Šn vad som har efterfrŒgats varfšr anbudet torde vara orent och ska fšrkastas. Malmbergs Šr mot bakgrund hŠrav och inne- hŒllet i LOU 16 kap 4 € LOU inte berŠttigat att begŠra šverpršvning ef- tersom bolaget i konsekvens med nyssnŠmnda vare sig lidit skada, ej heller fšreligger risk fšr att bolaget skulle lida skada eftersom bolagets anbud ska fšrkastas. Avslutningsvis vill Sydspol fšr undvikande av nŒgot som helst missfšrstŒnd pŒtala fšljande. I anbudsunderlaget Œterfinns fem s.k. Óskall KravÓ och Sydspol har i sitt lŠmnade anbud uppfyllt samtliga dessa, inklu- derande att Sydspols anbud ÓinnehŒller totalpris exklusive moms i SEK enligt fšrfrŒgningsunderlag, bilaga 2 och 3 anbudsformulŠrÓ. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser 1430-13 E En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 € LOU behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphand- lingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmse- sidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. - Vid šverpršvningar enligt LOU gŠller att fšrvaltningsrŠtten i princip endast pršvar de sŠrskilt angivna frŒgor som sškanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 €€ LOU framgŒr att fšrvaltningsrŠtten kan pršva om en upphandlande myndighet har brutit mot nŒgon bestŠmmelse i lagen och, pŒ talan av en leverantšr som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska gšras om eller fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. Enligt 15 kap. 12 € fšrsta stycket fŒr en upphandlande myndighet tillŒta att en anbudsgivare rŠttar en uppenbar felskrivning eller felrŠkning eller nŒgot annat uppenbart fel i anbudet. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att det Šr ett obligatoriskt krav att ett total- pris per timme (exklusive moms) ska anges i SEK enligt fšrfrŒgningsunderla- gets bilaga 2 (sŒvitt gŠller nu aktuell del av upphandlingen). Vidare framgŒr att det Šr de i bilagan angivna priserna Šr direkt avgšrande fšr utvŠrderingen i denna del av upphandlingen. Sydspol AB har i sitt anbud angett pris fšr efter- frŒgad ÓJourtjŠnst med kombinerad spol/sugbilÓ men Šven lŠmnat upplysning om att priset fšrutsŠtter en minimidebitering om tre timmar. Detta innebŠr att bolagets angivna pris inte Šr jŠmfšrbart med švriga anbudsgivares. Sydspol AB:s skrivning om minimidebitering innebŠr enligt fšrvaltningsrŠtten dŠrmed en prisreservation som inte kan anses tillŒten. Hšrby kommun har uppgett att 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1430-13 E I MALM… Avdelning 1 skrivningen inte har beaktats och att den kommit dit av misstag och att det ršr sig om en mindre avvikelse eller rent skrivfel. Att skrivningen kommit dit av misstag har bekrŠftats av Sydspol AB. Upphandlande myndighet fŒr tillŒta att en anbudsgivare rŠttar en uppenbar felskrivning eller felrŠkning eller nŒgot annat uppenbart fel i anbudet. BestŠmmelsen ska tillŠmpas restriktivt. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening mŒste en sŒdan ŒtgŠrd vidtas i vart fall innan ett tilldelningsbeslut fattas (jfr. KammarrŠttens i Stockholms dom den 23 oktober 2008 i mŒl nr 3706-08). FšrvaltningsrŠtten kan konstatera att Hšrby kommun inte tillŒtit Sydspol AB att gšra nŒgon rŠttelse innan tilldelningsbeslutet fat- tats. IfrŒgavarande prisuppgift har kommit att behandlas fšrst med anledning av Malmbergs ansškan om šverpršvning. Eftersom Sydspol AB:s anbud sŒle- des kan anses innehŒlla en otillŒten prisreservation Šr anbudet att betrakta som orent. Anbudet skulle dŠrfšr ha fšrkastats av Hšrby kommun. Fšr att ett ingri- pande enligt LOU ska bli aktuellt krŠvs att Malmberg kan anses lida eller ris- kera att lida skada till fšljd av detta. Sydspol AB har gjort gŠllande att Malm- berg lŠmnat ett orent anbud och dŠrfšr inte kan anses ha lidit eller riskerat nŒgon skada. Huruvida Malmbergs anbud rŠtteligen har utvŠrderats eller inte faller emellertid enligt fšrvaltningsrŠttens bedšmning inte inom pršvningsra- men i nu aktuellt mŒl (jfr. KammarrŠttens i Gšteborg dom den 23 april 2012 i mŒl nr 1301-12). Malmberg har vid utvŠrderingen av nu aktuell del av upp- handlingen hamnat pŒ plats tvŒ, efter vinnande anbudsgivare. Malmberg mŒste dŠrfšr enligt fšrvaltningsrŠttens bedšmning anses ha lidit skada. Grund fšr ett ingripande enligt LOU fšreligger dŠrmed. Detta kan lŠmpligen ske ge- nom rŠttelse. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b LOU) Jan Bratt 6 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Ni utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1B LOU Bilaga 1