Posta d Besöksadr es s g K sg 49 Expedition st id FÖRVALTN S TTEN IUPS A SÖKANDE IntraPhone AB, 55653 Sida 1 (8) ress s 2 1 1 3 9M r Nygatan 34 S ö 1 5829Li pi MOTPART n Västerås s td Stadshuset r es 72187Vä å SAKEN MU DOT S L G Gu tavAdolfs to g 47 - 4 5633 m Ombud: Ida-Maria And r n c/o Tender e esso Avd Dnr a RÄ Mål nr 2514-15 E ö ri svegAB g 4s 751 8 U ps la - ltnin i al@do e tten p ps Eot:asu m. apsga i DOM 2015-1 0 -20 KONKURRENSVERKET Aktbl l KSnr inlil 007109) ffntguphandlgLO ve vng agn2 : omoeli p in, U Öe( r ö1 e i köveövin. Fanngänlsöom rn ö rg ses Dok.Id Telefon 08:00- 1 6:00 162383 018-4316300 må dag -fr a n ed g Mdd ld e ea l Uaa pp s Te l fa31 01e x 6 8-4 343 2015 -10- 2 1 -. Box 1853 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-15 I UPPSALA BAKGRUND Västerås stad (kommunen) genomför upphandling avseende IT-stöd för hemtjänstens verksamhet, dm 2014/479-PV-061. Den 6 maj 2015 beslutade 1 kommunenitilldelningsbeslutattantaanbudfrånJolivAB. YRKANDE M.M. IntraPhone iAB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och :1-i. yrkat i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde- ring genomförs med beaktande av bolagets anbud men utan beaktande av Joliv AB:s anbud. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Anbudsgivare ska ange två referensuppdrag som avser leveranser av IT-stöd för hemtjänstens verksamhet genomförda inom kommunal regi de senaste tre åren. Joliv AB har i sitt anbud angett ett referensuppdrag som utförts för Attendo Sverige AB vilket är ett privat omsorgsföretag. Genom formuleringen "genomförda i kommunal regi" har kommunen begränsat de referensuppdrag som an­ budsgivare kan tillgodoräkna sig till att endast omfatta uppdrag eller leve­ ranser som utförts på uppdrag av en kommun. Eftersom kommunen har uppställt kravet har man således att genomföra upphandlingen med beak­ tande av detta krav och det är därvid ovidkommande om kravet skulle kunna vara oproportionerligt eller inte. Anbudsgivare ska även ange uppgifter om referensuppdragens omfattning. Av Joliv AB:s anbud kan inte omfattningen av referensuppdrag två utläsas. Beskrivningen "IT-stöd för planering av all hemtjänst i Spånga-Tenta stadsdelsområde" säger ingenting om den unge­ färliga omfattningen t.ex. beräknat på timmar/månad eller kontraktsvärde av det åberopade referensuppdraget. Bolagets egna anbud uppfyller samtliga ska-krav och bolaget kvalificerades för vidare prövning och utvärdering. Det finns ingen anledning att ifråga- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-15 I UPPSALA sätta riktigheten av de uppgifter som angetts i anbudet. Upphandlande myn­ dighet är skyldig att under utvärderingsfasen bedöma bolagets anbud så som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Efter att anbudsgivaren kvalificerats kan anbudet inte förkastas med hänvisning till att ska-krav inte är uppfyllda. I utvärderingsfasen kan anbud endast tilldelas lägre mervärdespoäng på grund av låg kravuppfyllnad. Trots detta har kommunen förkastat bolagets anbud efter att en demonstration ägt rum, det vill säga under utvärderingsfasen, med hänvisning till att samtliga ska-krav inte uppfylls. Detta strider mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. En del av utvärderingsfasen utgjordes av en demonstration varvid systemens användarvänlighet skulle bedömas. Under demonstrationen har bolaget för­ klarat att det inte är möjligt att ha en integration med automatisk utväxling aktiv under demonstrationen. Materialet och informationen som visades under demonstrationen matades därför manuellt in i systemet. Att ett system innehållande vissa manuella funktioner har presenterats vid demonstrationen innebär inte att bolaget inte har möjlighet att tillhandahålla ett system med automatiska funktioner. Det är inte ett ska-krav i den aktuella upphandling­ en att demonstrationen genomförs i ett system med endast automatiska funktioner. Det finns inget hinder mot att demonstrationen genomfördes i ett system med vissa manuella funktioner och bolagets anbud kan därför inte förkastas på denna grund. Bolaget har ingen insikt i om övriga anbudsgivare lyckats visa systemet i skarp miljö. Denna omständighet är dock ovidkom­ mande eftersom bolaget de facto kan leverera det system som efterfrågas oaktat att demonstrationen inte genomfördes i skarp miljö. Genom att Joliv AB:s anbud rätteligen inte skulle ha beaktats och då bola­ gets egna anbud felaktigt har förkastats har bolaget lidit skada. Även om bolagets egna anbud inte skulle uppfylla samtliga ska-krav lider bolaget skada om Joliv AB:s anbud felaktigt antas eftersom upphandlingen annars kommer att behöva göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Sida4 DOM 2514-1 5 Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bland annat följande. Det finns inget krav om att referensuppdraget ska vara utfört med en kommun som avtalspart. Det referensuppdrag som Joliv AB uppgett i anbudet är ett uppdrag som genomförts inom kommunal regi och Joliv AB och Attendo Sverige AB har tillsammans utfört det aktuella referensuppdra­ get på uppdrag av en kommun. Att Joliv AB befunnit sig i ett leverantörsled där Attendo Sverige AB haft den avtalsrättsliga relationen med företaget ändrar inte uppdragets art eller omständigheterna kring genomförandet av leveransen. Att oavsett uppdragets art ha som laav att den kontraktsrättsliga relationen måste vara direkt med en kommun vore ett oproportionerligt krav i strid med 1 kap 9 § LOU. Vad gäller referensuppdrag nummer två har Joliv AB redovisat uppdragets omfattning, IT-stöd för planering av all hem­ tjänst i Spånga-Tenta stadsdelsområde. Det fanns inget krav på att specifi­ cera omfattningen i timmar. Som underlag för utvärderingen av anbuden hölls en demonstration genom vilken inhämtades information både för prövningen av kraven och i utvärde­ ringen av tilldelningskriteriema. Det framgår av förfrågningsunderlaget att ställda ska-krav gäller under hela anbudsprövningsfasen. Av lydelsen "vi­ dare prövning" framgår också att prövningen inte är till ända efter den inle­ dande kvalificeringen utan att ytterligare prövning kommer att utföras. Under demonstrationen framkom att bolaget inte uppfyllde efterfrågade krav på bland annat automatisk maskinell utväxling av uppgifter om brukare och insatser och automatisk matchning av registrerade parametrar på personal och brukare. Bolaget genomförde inte demonstrationen i skarp miljö utan använde sig av manuell registrering av uppgifter. Då samtliga övriga an­ budsgivare lyckats uppfylla kravet på att visa ett system med automatiskt utväxling i skarp miljö kan konstateras att kravet inte är omöjligt att upp­ fylla. Ingen förklaring gavs under demonstrationen om att den manuella hanteringen endast var ett sätt att hantera demonstrationstillfället. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-15 I UPPSALA DOMSKÄL Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling i 1 kap. 9 § LOU. Grundläggande är att alla leverantörer behandlas likvärdigt och ickediskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se bland annat Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50), vilket bland annat innebär att den upphandlande myndigheten normalt inte får bortse från sådana krav som ställs upp i förfrågningsun­ derlaget. Bolaget gör till att börja med gällande att vinnande leverantör Joliv AB inte har uppfyllt upphandlingens samtliga ska-krav. I förfrågningsunderlagets punkt 1.2.2.2.5. Referensuppdrag, anges att refe­ rensuppdrag ska lämnas för att säkerställa att anbudsgivaren är verksam inom efterfrågat område. Anbudgivaren ska därvid ange två referensuppdrag som avser leveranser av IT-stöd för hemtjänstens verksamhet genomförda inom kommunal regi de senaste tre åren. För varje referensuppdrag ska redovisas bland annat uppdragets omfattning och innehåll. Förvaltningsrätten konstaterar att vad som i förfrågningsunderlaget menas med kommunal regi inte närmare har preciserats. Det har dock inte framgått att kravet innefattar att en kommun rent faktiskt har utfört ett hemtjänstupp­ drag. Av 2 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) följer att kommunen har det yttersta ansvaret för att se till att hemtjänst finns för de kommuninvånare som efterfrågar hemtjänst. Eftersom det vid all hemtjänst således är en Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-15 I UPPSALA kommun som är huvudman för verksamheten får kravet som det är formule­ rat i förfrågningsunderlaget anses överflödigt. Enligt förvaltningsrättens mening kan det heller inte vad gäller själva utförandet av verksamheten an­ ses föreligga en reell och påtaglig skillnad mellan en hemtjänst i privat regi och en hemtjänst som utförs i kommunal regi. Förvaltningsrätten finner att det inte är visat att Joliv AB inte skulle uppfylla aktuellt ska-krav. Kommu­ nen har således inte agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU i denna del. Bolaget har vidare anfört att en andra referens från Joliv AB brister i avse­ ende på beskrivning av uppdragets omfattning. Förvaltningsrätten finner att det i förfrågningsunderlaget inte angetts att omfattning av ett referensupp­ drag ska anges i timmar eller motsvarande varför även den beskrivning som lämnats av Joliv AB får godtas. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU även på den grunden. Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till huruvida kommunen har haft fog för att förkasta bolagets anbud med hänvisning till att man inte upp­ fyllt ställda ska-krav. Bolaget har härvid inledningsvis anfört att ett kvalifi­ cerat anbud inte kan förkastas i utvärderingsfasen. Enligt 1.2.1.1.15.Arbetsgång, är upphandlingen uppdelad i 1) kvalificering, 2) anbudsprövning och utvärdering samt 3) beslut om antagande av anbuds­ g1vare. I förfrågningsunderlagets punkt 1.2.2.2.6. Uppfyllande av obligatoriska krav, anges att de anbud som uppfyller samtliga ska-krav är kvalificerade för vidare prövning och utvärdering. Under förfrågningsunderlagets rubrikAnbudsprövning anges i 1.2.2.4.3. Ofullständigt anbud kanförkastas, att anbud kan förkastas om anbudshand­ lingarna inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-15 I UPPSALA Förvaltningsrätten konstaterar att kommunens prövning av anbuden enligt förfrågningsunderlaget består av tre steg, varav ett är leverantörsrelaterat (kvalificeringskrav) och ett är produktrelaterat (anbudsprövning samt utvär­ dering). Förvaltningsrätten finner att det i sig framgår med tillräcklig tydlig­ het hur prövningen ska gå till Gfr RÅ 2002 ref. 50) och att kommunen i denna del inte brutit mot någon upphandlingsrättslig bestämmelse eller prin­ cip. Något principiellt hinder för kommunen att, även i samband med utvär­ deringsfasen, ompröva ett uppfyllande av ska-krav kan inte heller anses föreligga. Oavsett när i upphandlingen en brist i kravuppfyllnaden upptäcks strider det mot likabehandlingsprincipen om en upphandlande myndighet bortser från sådana krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. Kommunen har huvudsakligen anfört att det vid den demonstration som skulle ligga till grund för utvärderingen framkom att bolaget inte uppfyllde flera av de ska-krav som uppställts, bland annat om automatisk matchning av personal och brukare. Bolaget har å sin sida i förvaltningsrätten argumen­ terat varför dessa ska-krav har uppfyllts. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte har uppvisats något protokoll eller liknande från demonstrationen och att det därför är svårt att bedöma vad som förevarit under demonstra­ tionstillfället. Det är dock ostridigt i målet att bolaget inte genomfört de­ monstrationen i vad som kallas en skarp miljö. Av förfrågningsunderlagets punkt 1.2.2.4.2, Utvärdering av anbud, framgår att det är ett obligatoriskt krav att demonstrationen ska ske i en skarp miljö. Enligt kommunen har också övriga anbudsgivare kunnat genomföra demonstrationen under de former som kommunen krävt. Förvaltningsrätten finner att av vad som har framkommit i målet får kravet på skarp miljö anses ha haft en avgörande relevans för utvärderingen. Kravet kan inte heller anses vara oproportioner­ ligt. Bolagets förklaring till varför en demonstation i skarp miljö inte varit möjlig eller lämplig ändrar inte denna bedömning. Genom att bolaget inte uppfyllt detta obligatoriska krav har kommunen haft fog för att förkasta FÖRVAL TNI NGS TTEN DOM I U P P AS L A Sida 8 RÄ 2514-15 d D kn därfö käl tt vidta åtgärder enligt 16 ka.p 2 § bolagsu.etsaas sa r ök ingrip d nl t LOU ska därför avslås L o eig OU.Bolgassm e . AN ÖVERKLAGAR /,,....,,. ''"'" ,_--f,'�Y' '\.< ' ) _1;