FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-12-23 Meddelad i Karlstad Mål nr 7259-10 E Domarenhet 4 Sida 1 (5) Falck Healthcare AB, 556577-1259, Bondegatan 21, 116 33 Stockholm Ombud: Jur.kand. Jesper Burman, Jesper Burmans Juristbyrå AB Skogsvägen 52, 122 63 Enskede MOTPART Örebro kommun, Upphandlingsenheten, Box 30000, 701 35 Örebro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Falck Healthcare AB:s begäran om överprövning. Den upphandlande myndigheten får, enligt 16 kap. 10 § första stycket LOU, inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. 2010 -12- 2 8 Dok.Id 23057 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-12-23 Sida2 7259-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örebro kommun (kommunen) har inlett en upphandling avseende "Perso­ nalvård och lcrisstödsprogram" (dnr Ks878/2010). Upphandlingen genom­ förs med förenklat förfarande enligt LOU. Anbud gavs in av bl.a. Falck Healthcare AB (Falck Healthcare). Genom tilldelningsbeslut utfärdat den 9 november2010 tillkännagav kommunen att myndigheten beslutat anta S:t Lukas Sverige ek förening. Falck Healthcare begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Falck Healthcare anför i huvudsak att kommu­ nen har brutit mot bestämmelserna om förenklad upphandling i LOU. Falck Healthcare åberopar som grund för sin talan bl.a. följande. Kommunen har för att bedöma anbudsgivarens kompetens, kapacitet och förmåga skickat ut ett formulär till företagens referenser till­ sammans med förfrågningsunderlaget. Referenserna skulle besvara de kortfattade frågorna i formuläret, vilka saknade förklaringar och kommentarer. Referenserna fick ingen möjlighet att ge kommentarer till svaret utan endast betygsätta bolaget på en skala från O till 10 där 0 var lägst och 10 var högsta betyg. Referenten hade inte heller vet­ skap om hur skalan skulle tillämpas utan att behöva sätta sig in i för­ frågningsunderlaget och där finna vägledning. Det anges inte klart hur referensens betygsättning kommer att tilläm­ pas så att det tydligt framgår innebörden av betygen. De frågor som ställts och de svar som kommunen fått kan inte annat än ge en sub­ jektiv bedömning av bolagets uppdrag gentemot referenten. Frågorna är ställda utifrån hur nöjd kunden är än huruvida företaget faktiskt ut­ fört sitt uppdrag utifrån vad som är avtalat. Därmed kan många vär­ deringar vägas in i referensernas svar som inte är relevanta ifråga om bolagets kapacitet och förmåga. Falck Healthcare har hört efter hos referenten om deras uppfattning efter det att tilldelningsbeslutet meddelats och referenten har uppfat­ tat frågorna utifrån hur uppdraget har utförts i förhållande till priset. Referenten är illa berörd på grund av de brister i informationen om referenstagningen som kommunen givit. Referenten hade inte någon kännedom om att lägst betyg sammantaget skulle vara 7 och att ingen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7259-10 E 2010-12-23 delfråga fick vara lägre än 5 för att anbudsgivaren skulle anses vara kvalificerad. Om kommunen angett att 7 i genomsnittligt betyg ska vara minimum för godkänt så är risken för missförstånd uppenbar då det normalt är 5 som är att anse som godkänt på en 10-gradig skala. Kommunen anser att Falck Healthcares överklagande ska avslås och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.16, framgår på ett klart och förutsebart sätt hur referentens betygsättning kommer att tillämpas. Förfrågningsunderlaget har varit offentligt från det att det annonsera­ des. Det har således stått anbudsgivare fritt att själva informera sina egenhändigt utvalda referenter om innehållet i frågorna och tillämp­ ningen av svaren och det har också varit möjligt för referenter att faktiskt själva tillgodogöra sig information. Frågorna var avsedda att ge kommunen en rättvisande bild av hur väl anbudsgivaren fullgjort avtalade uppgifter och ge kommunen en bild av leverantören kommer att ha förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget på ett tillfredställande sätt. Tjänsten som upphandlas är avsedd att ge professionellt stöd till samtliga anställda dygnet runt. Det måste anses rimligt att en utförare av de mycket viktiga tjänster­ na uppfyller en hög nivå. Det krävs även en betydande logistik för att klara den arbetsbelastning som kan förutses. Falck Healthcare tillägger bl.a. följande. Det är besynnerligt att kommunen valt att göra en mall med en 10- gradig skala där referenten ska ge sin bedömning av anbudsgivarna. Kommunen borde ha utformat mallen med endast två alternativ god­ känt eller icke godkänt. Den metod kommunen valt för att inhämta referensuppgifter har gjort att anbudsgivaren själv inte har haft möj­ lighet att kontrollera att uppgifterna blivit korrekt förstådda i enlighet med förfrågningsunderlaget. Referensmallen har skickats direkt till referenten för att denne ska skicka tillbaka mallen ifylld till kommu­ nen. Detta framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Det har därmed varit utanför anbudsgivarens kontroll om vilket informationsmaterial som skulle tillsändas referenten eller hur referenten tillgodogjorde sig materialet. Referenten har således blivit ansvarig för innehållet i anbudet på ett sätt som ligger utanför anbudsgivarens kontroll. Kommunen har tillämpat en 10-gradig skala där referenten ska be­ tygsätta anbudsgivaren blir en form av utvärdering. I KARLSTAD Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7259-10 E I KARLSTAD 2010-12-23 Förvaltningsrätten har den 18 november 2010, i avvaktan på att rätten av­ gör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, meddelat att förlängd avtals­ spärr råder i upphandlingen. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare, enligt samma lagrum, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I kommunens förfrågningsunderlag anges bl.a. följande. 1.16 Anhudsgivarens förmåga och kapacitet De av anbudsgivare angivna referenterna kommer att tillsändas bifo­ gat underlag för referenser. Upphandlande myndighet ansvarar för den korrespondensen, anbudsgivare ska inte inhämta underlaget från referenter. Svaren är kvalificerande för anbudsgivare, uppnås inte medelvärde 7 så kommer anbuden ej anses kvalificerat för att utvär­ deras; ej heller om svaret på enskild fråga är 5 eller lägre. Örebro kommun kan komma att använda sig av egna referenser inom och utom kommunen om erforderliga erfarenheter av anbudsgivaren finns. I kommunens utvärdering av anbud anges bl.a. följande. 6. Kvalificering av anbud Anbudet från Falck Healthcare har inte utvärderats då samtliga skall­ krav ej är uppfyllda. Referenstagning har visat att företaget inte har förmåga och kapacitet att fullgöra uppdraget. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7259-10 E 2010-12-23 Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om kommunens förfrågningsunderlag uppfyller de EG­ rättsliga principerna om bl.a. likabehandling, öppenhet och förutsebarhet samt de krav som ställs i LOU. Falck Healthcare har anfört att kommunen brutit mot LOU genom att refe­ renserna inte fick någon vetskap om hur poängskalan skulle tillämpas och att det inte heller klart angivits hur referensers betygsättning kommer att ske. I förfrågningsunderlaget har kommunen angett vilka kvalificerings­ krav som ska användas och angett att de olika kriterierna kommer att åsät­ tas O till 10 poäng av referenter. Vidare framgår det att det, för att ett anbud ska kvalificeras, krävs minst 7 poäng i medelvärde. Inte heller fick betyget 5 underskridas i något kriterium. Förvaltningsrätten finner att det var rätt av kommunen att utesluta Falck Healthcares anbud från utvärderingen, eftersom anbudet inte erhöll tillräck­ ligt med poäng, vare sig med avseende på medelvärde eller föreskriven lägsta poäng, för att kvalificeras. Då det inte heller i övrigt framkommit att kommunen brutit mot bestämmelser i LOU ska Falck Healthcares begäran om överprövning sålunda avslås. Den upphandlande myndigheten får, enligt 16 kap. 10 § första stycket LOU, inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN._QYERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU). I KARLSTAD �---��---- Lennart Furufors ---- Rådman Handläggare har varit förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson ,I� ,. ..' �..�(· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.rättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltnin rättens beslut fast. Det är därför 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. gs Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lBLOU viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den kla ndes namn, personnummer, ga yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,