KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (2) Mål nr 2275-07 I-�:1 . Länsrätten i Skåne läns beslut den 3 april 2007 i mål nr 3487-07, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Sotarna i Malmö SIMAB AB vidhåller sina yrkanden och åberopar Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1042-04. DOMSKÄL Sedan Skorstensfejarmästarnas Service AB överklagat Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 6595-06 och 6596-06 har Regeringsrätten slagit fast att de överenskommelser som träffas mellan en kommunal nämnd och dem som anförtros uppdrag avseende sotning, rengöring och brand­ skyddskontroll inte kan anses utgöra upphandlingskontrakt i LOU:s me­ ning och att någon överprövning enligt denna lag därför inte kan göras (mål nr 7364-06 och 7366-06). Regeringsrätten har angett följande skäl för sitt avgörande. Enligt 1 kap. 5 § LOU avses med upphandling köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller �jänster. Enligt samma lagrum avses med upphandlingskontrakt slaiftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. 2008 -06- 2 5 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Sotarna i Malmö SIMAB AB, 556474-1519 Russgatan 3 212 35 Malmö MOTPART Lomma kommun Kommunhuset 234 81 Lomma ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE = öÖee Aktbit Dok.Id 96088 Postadress Boxl.531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E--post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr2275-07 Av utredningen i målet framgår att Brand- och räddningsnämnden inlett ett förfarande i avsikt att erbjuda entreprenörer att ta över kommunens ansvar i vissa hänseenden avseende sotning och rengöring respektive brandskyddskontroll enligt lagen om skydd mot olyckor. Entreprenörerna ges rätt att begära ersättning av dem som utnyttjar tjänsterna. Ersättning från nämnden utgår endast i undantagsfall. Mot denna bakgrund kan de överenskommelser som träffas mellan nämnden och dem som anförtros uppdraget inte anses utgöra upphand­ lingskontrakt i LOU :s mening. Någon överprövning enligt LOU kan där­ för inte göras. Kammarrätten finner med hänsyn till vad Regeringsrätten sålunda uttalat inte skäl att ändra länsrättens dom i förevarande mål. DOMSLU T Kammarrätten avslår överklagandet. HU R MAN ÖV ERKLAGAR, se bilagauB (formulär 1) /-- -r'-e�1 1\ y referent s rtn �Niclas Falkendal �. �{'JlJ-fvtl\ Dok.Id 118903 Postadress Box 4522 203 20 Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 Sune Wennerberg SÖKANDE Sotarna i Malmö SIMAB AB,556474-1519 Russgatan 3 21235 Malmö MOTPART Lomma kommun Hamngatan 3 234 81 Lomma SAKEN Sida1 (2) BESLUT Mål nr 3487-07E 2007 -D4- o 3. Meddelat i Malmö Ansökan om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling (LOU) Lomma kommun upphandlar sotningsentreprenad förLomma och Staffans­ torps kommuner. I ansökan hos länsrätten begär Sotarna i Malmö SIMAB AB, nedan kallat bolaget, överprövning av upphandlingen och yrkar att ny utvärderingen ska göras eller att upphandlingen ska görs om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. att det förekommit felaktigheter vid kommunens utvärdering av i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriterier samt att även andra faktorer än de i underlaget angivna bör ingår i bedömningen. SKÄL FÖR BESLUTET Målet gäller entreprenad avseende sotningsverksamhet innefattande sotning och brandskyddskontroll. Länsrätten kan härvid konstatera, när det gäller frågan huruvida bestämmelserna i LOU är tillämpliga avseende sotnings­ och brandskyddsentreprenad, att Kammarrätten i Göteborg i mål nr10420- 4 funnit att sådan entreprenad omfattas av upphandlingslagstiftningen. Kam­ marrätten i Stockholm har emellertid i mål nr6595-06 och6596 -06 funnit att sådan entreprenad är att uppfatta som tjänstekoncession och därför inte om­ fattas av bestämmelserna i LOU. Målet är överklagat till Regeringsrätten. Vad gäller lagens tillämplighet är följande att beakta. Enligt 1 kap.2 §LOU gäller lagen vid upphandling som görs av bl.a. staten, kommuner eller lands­ ting. Av1 kap. 5 § samma lag framgår att med upphandling avses köp, lea­ sing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Enligt EG­ rättslig praxis och direktiv2004/18/EG artikel17 omfattas emellertid inte �jänstekoncessioner av upphandlingsbestämmelsernas tillämpningsområde. I artikel 1 .4 i nämnda direktiv definieras tjänstekoncession som kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersätt­ ningen för �jänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller dels av en sådan rätt, dels betalning. BESLUT Sida 2 2007 -04- D 3 Ett avgörande skäl för om en avtalskonstruktion är att bedöma som en tjäns­ tekoncession är att koncessionshavaren ges rätten att utnyttja sina egna tjäns­ ter kommersiellt och därigenom tar en betydande risk. I EG- kommissionens tolkningsmeddelande avseende koncessioner enligt EG- rätten anges att tjäns­ tekoncessioner normalt gäller verksamhet som på grund av sin karaktär, sitt ändamål och de regler verksamheten omfattas av kan falla inom det allmän­ nas ansvarsområde och som kan vara föremål för särskilda eller exklusiva rättigheter. Vidare anges att nyttjanderättskriteriet är avgörande när det gäller att fastställa om ett avtal är en tjänstekoncession eller inte. Enligt detta krite­ rium rör det sig om en koncession om tjänsteleverantören tar riskerna i sam­ band med den tillhandahållna tjänsten (etablering och nyttjande) och tar ut ersättning av användaren, t.ex. via avgifter i vilken form det än må vara. Sä­ tet på vilken tjänsteleverantören får ersättning är en faktor som gör det möj­ ligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet. Tjäns­ tekoncessioner kännetecknas av att ansvaret för nyttjandet överförs på kon­ cessionshavaren. I nu föreliggande mål upphandlarLomma kommun sotningsverksamhet in­ nefattande sotning och brandskyddskontroll för fastigheter i Lomma och Staffanstorps kommuner. Enligt lagen (2003 :778 ) om skydd mot olyckor är detta en angelägenhet som kommunen är skyldig att svara för. Såvitt framgår uppbär skorstensfejarmästaren betalning för den aktuella tjänsten direkt från fastighetsägarna enligt en av kommunen bestämd taxa. Entreprenören erhål­ ler ingen ersättning av kommunen. Enligt länsrättens mening får den aktuella entreprenaden anses utgöra en tjänstekoncession och omfattas således inte av upphandlingsbestämmelserna iLOU. Härav följer att bolagets ansökan om överprövning enligt7 kap.1 §LOU skall avvisas. BESLUT Länsrätten avvisar Sotarna i Malmö SIMAB AB:s ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/1b). --------·····--·-·· .... LÄNSRÄTTEN I 3487 -07E SKÅNE LÄN Avdelning1 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2no.s�12 Formulär 1