KAMMARRÄTTEN 1 STOCKHOLM Avclelning 04 BESLUT Sida J (2) Mål nr 2 J 05-09 fKti•tt"ffl:4"ft�,-�-c;; I� 1.• Meddelat i Stockholm KLAGANDE Medley AB, 556609-1541 Ombud: Advokat Ingvar Zöögling Grenvägen 14 136 68 Vendelsö MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 27 2009-03-25 Dok Id ILl9II I Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Bcsöksaclrcss lsi11•c1 I alls Torg 5 Telefon Telefax 08-'i.()0 Länsrätten i Stocld1olms läns dom den 3 mars 2009 i mål nr 2.327-09, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU, fråga om avskrivning Medley AB har, i skrivelse som kom in till kammarrätten elen 25mars 2009, överklagat länsrättens dom. Kammarrätten har inhämtat att Sollentuna kommun den 18 mars 2009 tecknat avtal med annan leverantör i den nu aktuella upphandlingen. SKÄL Av 16 kap. 1 � tredje stycket LOU framgår följande. Vid tillämpning av ett annat förfärande än som avses i andra stycket (direktupphandling) fär en ansökan inte prövas efter elen tidpunkt clf1 det :finns ett kontrakt Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. elen upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 � till anbudssökandena eller anbudsgivarna, elle1 2. rätten, om elen fattat ett interimistiskt beslut, upph�ivt det beslutet. Sida 2 Mål nr 2105-09 I målet framgår att länsrätten den 3 mars 2009 upphävde sitt tidigare meddelade interimistiska beslut om att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas, att något nytt interimistiskt beslut härefter inte fattats samt att avtal avseende den aktuella upphandlingen slutits elen 18 mars 2009. Vid sådant förhållande är kammarrätten förhindrad att pröva bolagets överklagande. Målet ska därför avskrivas. BESLUT Kammarrätten avskriver målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. rnr::---�i /? ,�0 -!Il � (_ � \ J � � /_ _ Helena Jäderblorn Madelaine Tmmdd Rolf H H Larsson lagman kamrna1Tättsråd adjungerad ledamot referent LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Medley AB, 556609-1541 Badhusplanen 1-3 169 55 Solna DOlVI 2009-03-03 Meddelad i Stocld1olrn Målm 2327-09 Rotel 558 Sida l (10) Ombud: Advokat lngvm Zöögling Advokatfirman Ingvar Zöögling Grenvägen 14 l 36 68 Haninge MOTJ>ART Sollentuna kommun 19l 86 Sollentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 6 februari 2009 a1i upphandling­ en tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla Du\ ld 110<, 180 J>nstaclress Besiiksndress Tegeluddsvfigcn l I I 'i 7G Stockholm Teleloll Telefax 08-56] 680 ()() 08-56 l 6g() 01 E-post la11s1 at1cnistockholm@dom.se ICxpcclilionsticl mi111clag - h cdag 09:0(J. J 5 00 ------ ------------·----·--- -------- Sida 2 LÄNSRÄTTEN I D01\1 2327-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Kultur- och fritidsnämnden i Sollentuna kommun (kommunen) genomför en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU avseende drift av Sollentuna sim- och spmihalL Förfrågningsunderlag offentliggjordes den 10 oktober 2008. Vid anbudstidens utgång hade två anbudsgivare inkommit med bud, ProMa Fritid och Fastighet AB (ProMa) samt Medley AB (Medley). An­ buden hade behandlats i tre steg, prövning av kraven pli entreprenören, prövning av kraven på �jänsten och anbudsvärderingen. Kommunen beslutade au anta anbud och teckna avtal med ProMa Fritid och Fastighetsförvaltning för driften av sim- och sporthallen Kommunen ansåg att elen genomförda prövningen och utvärderingen visade att anbudet uppfyller samtliga ställda krav och är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån de förutsättningar som angetts i förfrågningsunderlaget. Medley ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att Sollentuna kommuns upphandling av driftsentreprenad Sollentuna sim­ och sporlhall inte får avslutas innan rättelse vidtagits. Till stöd för sin talan anför Medley i huvudsak följande. Kommunens förfarande är inte i överensstämmelse med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Kommunen bryter mot principen om likabehandling genom att godkänna att ProMas anbud får utvärderas trots att det på två punkter inte uppfyller skall-kraven. Anbudet innehåller en reservation och är inte unde1ieclmat i behörig ordning, Det är ett brott mot både principen om likabehandling och principen om transparens att låta ProMa i en förhandling sänka kvaliteten i den erbjudna tjänsten, utan att det påverkar utvärderingen. Medley borde ha fått tillfälle att erbjuda mot­ svarande kvalitetssi:inkning och genomföra prisjustering av anbudet. Det strider också mot principen om transparens att kommunens hav på tjänsten LÄNSRÄTTEN l STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 2.327-09 gällande el, värme och vatten under upphandlingens gäng görs förhand­ lingsbart Medley har i tron att företaget ska svara för kostnader för el, värme och vatten budgeterat 3,5 miljoner kronor för dessa kostnader, me­ dan ProMa som tänkt att dessa kostnader kan vidarefaktureras till kommu­ nen utan risk krnmat budgetera ett betydligt lägre belopp, Medleys anbud uppf\'ller alla skall-krav ocb är det enda anbud som kvalificerat sig till ut­ värdering. Medleys anbud var vid ordinarie anbuclsinlämning det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Kompletteringen av ProMas anbud har inte be­ dömts på ett korrekt sätt Rättelse i form av en ny anbudsutvärdering är en lämplig åtgärd. El. värme och vatten. ProMas anbud i1mehåller en reservation som väsent­ ligen snedvrider konkurrensvillkoren för anbudsgivarna. ProMas anbud uppfyller inte de skall-krav som Sollentuna komnmn ställer på \jänsten. Medley har i sin budget avsatt ett betydligt högre belopp för el, värme och vatten än PrnMa i sitt anbud och sin komplettering av anbudet Det bestrids att deras anbud var oklart l den mån kommunen hade varit i god tro skulle deras anbud ha vrnmit Det är felaktigt som kommunen anför att ProMas anbud i1mehöll en oklarhet beträffande mediakostnader. Det är tvärtom. ProMa. s anbud i1mehäller en reservation innebärande att elen faktiska kost­ naden för el, värme och vatten skulle vidarefaktureras till kommunen. En­ ligt förfrägningsunclerlageL skulle entreprenören svara för den kostnaden. ProMa sänker genom sin komplettering anbuclssumman med 2 700 000 kronor pe1 är, vilket är anmärlmingsvärl mycket, varav 2 200 000 h med hänvisning till ökade intäkler frän avgifler. En anbudsgivare kan bara sän­ ka anbudet s[\ mycket om särskilda omsWncligheter föreligger, exempelvis om urspnmgsanbuclet hade extremt stora vinslmarginaler eller erbjuclanclel förändras p2\ 11�\gol sätt ProMa själv hänvisar till det senare alternativet. PruMa anger att vissa grupper kan känna sig ulesUingcla om prisbilclen är för hög ProMa borde därför ha uppmanats all reclogörn mer precist för hur Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN i anbudet redovisade mervärden påverkas av prisjusteringen i det komplet­ terande anbudet Först då skulle kommunen haft möjlighet att låta föränd­ ringarna i anbudet avspeglas i utvärderingen av anbudet Efiersorn prisju­ steringen påverkade den inbördes rangordningen mellan anbuden är denna fråga av särskild vikt. Av kommunens utvärdering framgår ingenstans att den högre prisbilden på något sätt har beaktats vid utvärderingen. Anbudsutvärdering. J ProMas komplettering av anbudet reducerade företaget sin anbudssurnma med 2 200 000 kr per år. För att kunna fä ekonomi i anbudet förutsätter företaget att avgifierna för besökare ska höjas J kompletteringen tar ProMa upp de negativa konsekvenser som de höjda avgifterna kan fä för pensionä­ rer, ungdomar, arbetslösa etc. ProMa uttrycker också farhågor att delar av folkhälsoperspektivet kan gå förlorat. Den komplettering ProMa gjo1i in­ nebär att företagets anbud i väsentliga delar ändrats. Det ifrågasätts om det är tillåtet att inom ramen för prisförhandling i så väsentliga delar ändra innehållet i ett anbud. Vad gäller krav på anläggningschef synes vad kommunen anför bero på ett missförstånd. I vårt yttrande sägs att kravet är uppfyllt Det är korrekt aH anbudssumman förändrats vid två tillfällen. Den första förändringen är ingen reell förändring av anbudssumman, utan avser en rättelse av en fel­ skrivning. Den andra förändringen av anbudssumman har skett på kommu­ nens begäran efter prisförhandlingar. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Upphand­ lingen har genomfö1is på ett öppet sätt. Förfrågningsunderlaget med hav har varit fullständigt, klmi och tydligt Anbuden har utvärderats enligt angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har be­ handlats på ett likvärdigt och ickeclishiminerande sätt. Båda anbuden LÄNSRÄTTEN l STOCKH OLMS LÄN hade sådana brister att de inte var möjliga att anta i de skick de befa1m sig Kommunen genomförde förhandlingar med båda anbuclsgivanrn för att anpassa anbuden till de hav som angetts i forfrågningsunderla­ get fö1 att fä fram det bästa anbudet Jv1eclley har inte i anbudet visat att de förfogar över de föreslagna anläggningscbeferna Söderman ocb Bergdahl på ett sådant säti att de kan utlova att någon av dem kommer att tjänstgöra som anläggningschef Medleys anbud uppf·yllcle därmed inte förfrågningsunclerlagets hav. På kommunens uppmaning undan­ röjdes oklarheten ocb anbudet uppfyllde därefter havet beträffande anläggningschefen. J förfrågningsunderlaget punkt 6.9 anges att entreprenören utöver de intäkter som verksamheten genererar kan göra anspråk på ersättning från kommunen för att driva anläggningen. Som ett alternativ kunde entreprenören erbjuda kommunen ersättning för att driva anläggning­ en. J samband med att M.edley bereddes möjlighet att klargöra hur de avsåg att uppfylla havet på anläggningschefen framkom att de inte stod fast vid de hav pi\ ersättning som cle lämnat i anbudet utan ville höja ersättningsanspråken från 1 2 950 h är 1 till 12 950 000 h. Mot­ svarande höjningar gjordes även för övriga år. Medley menade att detta var en uppenbm felskrivning. Kommunen visste inte om an­ bucisgivarna skulle göm anspråli på ersättning från kommunen eller erbjuda ersättning till kommunen. De1 var därför fullt rimligt att upp­ giflerna i Medleys ursprungliga anbud var korrekta. Det kunde clärfö1 inte röra sig om en uppenbar felskrivning utan etl nytt pris som kunde accepteras som en del av en förhandling. ProMa godkände samtliga villkor i förfrågningsunderlaget inklusive utkast till upphancllingskonlrakt J ProMas anbud punkt 3 angavs clock alt ersättning för el, v�irme ocl1 vatten tillkomme1 pli angivna ersätt­ ningsansprfik. Kostnaderna bestämdes till 3 000 000k1 per fa. Anbu- Sida 5 2327-09 Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN det innehöll motstridiga uppgifter. ProMa undanröjde på kommunens uppmaning oklarheten och lämnade ett pris i vilket samtliga kostnader ingick. Anbudet motsvarade därmed förfrågningsunclerlagets krav beträffande ersättning till entreprenören. Medleys påstående att kommunen handlat i strid med principen om transparens genom att under upphandlingen göra frågan om media­ kostnader förhandlingsbart är inte korrekt Det stämmer inte att Med­ ley och ProMa skulle ha hafi olika förutsättningar för anbudsgivning­ en.. Mediakostnaclerna ingår i båda anbudsgivarnas slutliga anbud vil­ ka har utvärderats. Anbudsutvärcleringen har gjo1is först sedan båda anbudsgivarna be­ retts tillfälle att anpassa sina bud till de hav som uppställts i förfråg­ ningsunderlaget. Båda anbudsgivarna har under förhandling fått sam­ ma möjligheter att precisera sina anbud. De har även fått möj lighet att ändra sina priser. Utvärderingen bar gjo1is mot hiterierna i förfråg­ ningsunderlaget och med beaktande av samtliga uppgifter som läm­ nats av anbudsgivarna. Behörig företrädare Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att anbudet ska vara underieclmat av behörig person, men det i1mehåller inga hav om att det ska vara underteclmat av firmateclmare. ProMas anbud är underteclmat av VD som är ledamot av bolagets styrelse och även behörig att teclma firman beträffande löpande förvaltningsåtgär­ der. Kommunen har inte haft skäl att tro aimat än att VD är behörig i bolagets namn att lämna anbud av det nu aktuella karaktären. Kom­ munen har vicltagi1 de undersökningar som kan anses rimliga för att säkerställa behörigheten. Sida 7 LÄNSRÄTTEN 1 DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten har den 6 februari 2009 interimistiskt förordnat a11 kommu­ nen inte för avsl uta upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve-­ rantörer pf1 ett likvärdigt och ickedishiminerancle sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sä1.i. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. Enligt 1 2 kap. l § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1 . det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud sorn innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och telmiskt stöd. J 1 5 kap. 12 § LOU anges att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökancle eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskJiv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbuclsansökan eller anbudet Myndigheten för begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om elen upphandlande myn­ digheten bar brutit 11101 ek grundläggande principerna i J kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört au leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att elen för avslutas först sedan rättelse gjorls. Utredningen i målet Kommunen har i förföigningsunclerlaget angett att anbudsfornrnläret ska skrivc.1s unclc1 av behörig person hos anbuclsgivaren och bi rogas Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOlVI 2327-09 STOCKHOLMS LÄN anbudet Genom denna undershift bekräftar anbudsgivaren att an­ budsformulärets och upphandlingskontraktets villkor i sin h elhet ac­ cepteras av anbudsgivaren. ProMas firma tecknas av styrelsen, två i förening av ledamöterna. Verkställande direktören har liven rätt att leckna firman beträffande löpande forvaltningsåtgärder Bengt Hansson, som är VD och ordina­ rie ledamot, har undertecknat ingivet anbud, Medley har i sitt överklagande anfört anbuden skulle undertecknas av firrnateclmare eller annan behörig person. Av Affärs- och kreditupp­ lysning från UC framgår att ProMas firma tecknas av styrelsen. Pro­ Mas anbud är undertecknat av VD, som är behörig att teckna firma i löpande angelägenheter. Anbudet gällande verksamheten i Sollentuna är inte löpande verksamhet eller någon verksamhet över huvud taget. VD kan därför inte vara ensam firmateclmare Anbudet är således inte unclerteclmat av behörig firmatecknare, Kommunen anför att det framgår tydligt av forfrågningsunderlaget att anbudet ska vara underteclmat av behörig person, men det im1ehåller inga hav om att det ska vara underteclmat av firma1eclmare. ProMas anbud är undertecknat av VD som är ledamot av bolagets styrelse och även behörig att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgär­ cler. Kommunen har inte haft skäl att tro annat än att VD är behörig att i bolagets namn lämna anbud av den nu aktuella karaktären. Kommu­ nen har vidtagit de undersölmingar som kan anses rimliga för att sä­ kerställa behörigheten. Medley har även anfört att ProMas anbud innehåller en reservation. Kommunen har anfört aH båda anbuden in11ehållit sådana brister att de inte kurnrnt antas i det skick de befann sig Kommunen har genomfört LÄN.SHÄTTEN I STOCKBOLMS LÄN DO:M Sida 9 2327-09 förhandlingar med båda anbudsgivarna för att anpassa anbuden till de bav som anget1s i förfrågningsunderlaget. Av upphandlingsrapport avseende drift av Sollen1urn1 sim- och spo1i­ hall framgår bl.a. följande Både ProMa och Medley ansågs uppfylla kraven på entreprenören och på �jäns1en samt de kommersiella villko­ ren. Utvärderingshiterier i steg tre var pris/ersättning samt verksarn­ hetsutveckling - max 120 poäng. Vad gäller pris skulle anbudet in11e­ hålla eventuel la anspråk på ersättning från kommunen eller eventuella erbjudanden om ersättning till kommunen. Anbudsgivaren skulle i förlaga till upphandlingskontraktet ange det totala beloppet för vmi och ett av de fem avtalsåren samt de tre eventuella förlängningsären. V erksamh. etsutvecklingen skulle bedömas utifrån fyra huvuclkJiterier med underksiterier. Vid utvärderingen erhöll ProMa maximala poäng. Länsrällens bedömning Fråga är om ProMas anbud är undertecknat pf1 korrekt sätt för att upp­ fylla skall-havet J förfrågningsformuläret har angivits att anbuds­ formuläret ska vara underleclmat av behörig persern. Länsrätlen gör i likhet mecl kommunen bedönmingen at det inte finns någon anlecl­ ning ati tro annat än att ProMas VD handlat pi\ företagets uppdrag när han unclerlecknacle anbuclsformuläret. Kommunen har inte hävt att anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare. Anbudet får sälecles anses vars unclerteclmat pli behörigt sätl ocl1 clarmecl �ir skall­ krnvel uppfyllt Vidare hai Medley anför! att kommunen brutit mo1 princi.perna om likabehandling ocb transparens genom a1t förhandla rnecl Prolvla och li11föa PrnMa att göra vissa �inchingar i sitt anbud L.,fö1srätlen konstate­ rar att förfd1gningsunclerlaget varit tillräckligt tydlig! i LOU :s mening. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 2327-09 STOCKHOLMS LÄN Vidare har kommunen förhandlat med båda anbudsgivarna, vilket bedömdes nödvändigt för att få fram det bästa anbudet Medley har inte kunnat visa att kommunen genom de vidtagna åtgärderna har bru­ tit mot LOU eller de gernenskapsrättsliga principerna. Medleys ansö­ kan om överprövning ska därför avslås, Rådman Föredragande har varit Lilian Skoglund. HUR MAN OVERKLAGAR B ifoga Den som vill överklaga lrnmmarriitiens avgörande slrnll skriva till Regeringsriiiien. Skrivelsen sHills alltså till Regeringsriitten men skall skickas eller lämnas till kammarriitten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarriit1en inom tre veckor från den dag di1 klaganden fick del i1v beslutet. Tiden för överklagande för det allmiimrn l'iilrnas dodc iriin elen dag beslutet. meddelades. Om sist:1 dagen för överklagande infalleJ pli en lördag, söndag elle1 helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen komme1 in näst,1 vardag. För all ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillständ meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillståncl om del fö av vikt för ledning av rättstil!fönpningen atl talan prövas elle1 om det föreligger synne1liga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror pli grov! förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillständ inte meddelas står kammarrättens beslut fast Det äJ därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillståncl bö1 meddelas. Skrivelsen mecl överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombucl och inges i original samt innehiilla; den klagandes namn, personnurnmer/organisationsnumrne1, yrke, postadress och telefo1111umme1. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan p lats dlir klaganden kan ni\s fö1 delgivning Hinmas om dessa uppgifle1 inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- elle1 ad1 essuppgilt änd1as ii1 del viktig! all anmiilan snarast görs till Regeringsriillen 2 del beslut som överklagas med uppgill om kanunanällens namn, miilnummc1 samt dagen för beslule: 3 de sklil som klaganden vill iibe,opa fö, sin begäran om all fä p1övningslillslirncl 4 den ändring av lrnmmarriillcns beslut 00111 klaganden vill fä till sli\ncl och skiilen hiirfö1 5 de:: bevis som klaganden vill i\be1 opa oe::h vacl han/hon vill styrka med vm:ic siirskill bevis. Formulär I