FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2014-03-04 Meddelad i Linköping Sida 1 (9) Ragn-Sells Miljökonsult AB, 556076-5850 ungsgatan 39 B Mål nr 497-14 Enhet2 KONKURRENSVERKET' 82 18 Linköping Avd Dnr KSnr Aktbil 201!; -03-- =' 4 l I[OTPART lirpphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen 81 81 Linköping !"AKEN )verprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen inte får avslutas fönän rättelse har skett i form av att en ny anbudsutvärdering har företagits där anbud från Ragn- Sells Miljökonsult AB beaktas. Dok.ld 154557 Postadress Box406 58l 04 Linköping Telefax 0 13-25 1140 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 497-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen (Upphandlingscenter) genomför för Norrköpings kommuns räkning en upphandling av ramavtal för miljökonsulttjänster inom kemikalie­ ochavfallsområdetUH2- 013-261(upphandlingen).Dengenomförs med ett öppet förfarande enligt LOU där det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet ska antas. Av tilldelningsbeslut framgår att Miljöinvest i Norrköping AB och Envima AB har tilldelats kontrakt. Ragn-Sells Miljökonsult AB (Ragn-Sells) ansöker om överprövning av upphandlingen. Upphandlingscenter motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖRT Ragn-Sells Enligt Upphandlingscenter uppfyller Ragn-Sells inte kravet under . punkt 6.1 i skall-kravformuläret. Detta med motiveringen att refe­ rensuppdraget inte är utfört i företagets regi utan i en konsults tidi­ gare anställning. Referensuppdragen på företagsnivå ska styrka att företaget har den tekniska och yrkesmässiga kapaciteteten som fordras för att fullgöra avtalet. Ragn-Sells anser inte att det tydligt framgår av skall-kraven att refe­ rensuppdraget ska vara utfört i företagets regi. Av skall-kravet i punkt 6.0 framgår att anbudsgivaren ska ha den tekniska och yrkes­ mässiga kapaciteten som fordras för fullgörande av avtalet. För att uppfyllaskall-kravetipunkt6.l samtpunkt7.0harRagn-Sellsien­ lighet med skall-kravet i punkt 11.0 lämnat in en skriftlig förbindelse FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖP ING Sida 3 497-14 Enhet 2 DOM med en underkonsult där det framgår att Ragn-Sells förfogar över underkonsultens resurser. Ragn-Sells bedömer att det inte tydligt framgår, varken av skall-krav i punkt 6.0 eller punkt 11.0 att underkonsultens tidigare utförda upp­ drag inte får användas för uppfyllande av skall-kravet i punkt 6.0 när det gäller referensuppdrag. Ragn-Sells hävdar därmed att skall-kravet i punkt 6.0 ska anses vara uppfyllt då bolaget som anbudsgivare förfo­ gar över underkonsultens resurser. Då Ragn-Sells inom ramen för de anställda på bolaget inte har den kompetens som de nu knutit till sig genom underkonsult, så hade de inte lagt ner tid och arbete på att lämna in ett anbud om de hade gjort samma tolkning som Upphandlingscenter gör. Den tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet som ett konsultföretag har är till stor del det humankapital som har den aktuella kompetensen och det är därmed rimligt att utvärdering av företagets kapacitet görs genom att se att företaget förfogar över humankapitalet som har den aktuella kompe­ tensen. Detta uppfyller Ragn-Sells genom den förbindelse bolaget har med underkonsult med aktuell kompetens. Upphandlingscenter Upphandlingscenter har handlagt aktuell upphandling i enlighet med bestämmelserna och de upphandlingsrättsliga principerna i LOU. Ragn-Sells har inte lidit eller kunnat lida skada genom Upphandlings­ centers handläggning av upphandlingen. Upphandlingscenter tillbakavisar Ragn-Sells inställning om att det inte tydligt framgår av punkt 6.0 eller punkt 11.0 att underkonsultens tidigare uppdrag inte kan användas för att uppfylla kravet i punkt 6.0. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 497-14 Enligt 11 kap. 10 § LOU kan en upphandlande myndighet ställa krav på en anbudsgivares/leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Den upphandlande myndigheten ska enligt 11 kap. 11 § LOU ange på vilket sätt som en leverantör ska styrka sin tekniska kapacitet. Ett sätt för anbudsgivaren att styrka den tekniska och yrkesmässiga kapa­ citeten är genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser och tjänster som utförts under de tre senaste åren. Upphandlingscenter har i punkt 6.0 i skall-kravformuläret tydligt re­ dogjort för hur anbudsgivaren som juridisk person ska styrka sin tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet som fordras för att kunna fullgöra avtalet. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av utredningar inom kemi­ kalie- och avfallsområdet liknande de som efterfrågas i upphandling­ en. För att styrka att anbudsgivaren har den erfarenhet som efterfrå­ gas ska tre stycken referensuppdrag som utförts under de tre senaste åren redovisas. Ett referensuppdrag per område ska redovisas. Det referensuppdrag som Ragn-Sells ingett för område 1, i punkt 6.1, är inte utfört av bolaget som juridisk person utan av en underkonsult som utfört ett uppdrag i sin tidigare anställning som miljöchef på ett annat företag. Upphandlingscenter anser inte att detta referensupp­ drag visar att det är den juridiska personen Ragn-Sells som har den erfarenhet som efterfrågas i område 1 utan att erfarenheten är kopp­ lad till ett uppdrag som underkonsulten gjort i sin tidigare anställning. Upphandlingscenter anser att det klart och tydligt framgår att det är anbudsgivaren som juridisk person som referensuppdragen ska om­ fatta då det står att det är anbudsgivaren som ska ha den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten som fordras för uppdraget. Av rättspraxis framgår att det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 497-14 I LINKÖPING Enhet 2 utformas och att myndigheten själv väljer vad som ska tillmätas bety­ delse, så länge det sker inom ramen för bl.a. de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingscenter anser det vara av vikt för uppdragets genomförande att anbudsgivaren själv har ett referens­ uppdrag som styrker den efterfrågade erfarenheten. I annat fall skulle en anbudsgivare aldrig behöva besitta någon egen erfarenhet utan skulle istället alltid kunna förlita sig på andra aktörers erfarenhet inom vilket område det än må vara så länge de kan upprätthålla nå­ gon form av samarbete sinsemellan. Det skulle reducera anbudsgiva­ rens roll till ett namn på papperet och inget annat, vilket inte kan vara andemeningen med bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU. Det sista gäller i synnerhet i ljuset av den särskilda och uttömmande bestämmelsen om hur en leverantör ska styrka sin tekniska kapacitet i 11 kap. 11 § LOU. Kraven på yrkeskvalifikationer i 7.0 i skall-kravformuläret avser den/de konsulter som anbudsgivaren avser att offerera inom område 1 "Kommunal avfallshantering". Anbudsgivaren ska där redovisa att den/de offererade konsulterna besitter den erfarenhet och kunskap som efterfrågas inom område 1 i punkt 7.2 i skall-kravformuläret. Detta ska styrkas genom referensuppdrag. Upphandlingscenter vill här kontrollera att den/de offererade konsulterna har den erfarenhet som efterfrågas för område 1. I punkten 11.0 i skall-kravformuläret ges anbudsgivaren möjlighet att åberopa andra företags yrkesmässiga kapacitet, enligt 11 kap. 12 § LOU. Avsikten med punkt 11.0 är att anbudsgivaren ska ges möjlighet att visa att de kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för att genomföra uppdraget när kontraktet ska fullgöras. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 497-14 I LINKÖPING Enhet 2 Punkterna 6.0, 7.0 och 11.0 i skall-kravformuläret ska inte blandas ihop då de avser olika saker. Punkt 6.0 avser att anbudsgivaren ska ha den tekniska förmåga och kapacitet som efterfrågas i upphandlingen och för att visa detta ska anbudsgivaren ange ett referensuppdrag per område som efterfrågas. Punkt 7.0 avser att de konsulter som offere­ ras ska ha den erfarenhet som efterfrågas i punkt 7.2. Punkt 11.0 av­ ser att ge anbudsgivaren en möjlighet att åberopa ett annat företags kapacitet för att visa att de förfogar över de resurser som är nödvän­ diga för att fullgöra uppdraget när kontraktet ska fullgöras. Kraven i punkt 6.0 avser tidigare genomförda referensuppdrag och avser inte fullgörandet av kontraktet enligt 1 1 kap. 12 § LOU. Med anledning därav kan inte anbudsgivaren åberopa annat företags kapacitet för fullgörande av kraven i punkt 6.0. Ragn-Sells har inte visat att det begåtts någon överträdelse mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i LOU som medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. UTREDNINGEN I MÅLET Skall-kravformuläret Krav 6. 0 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren skall ha den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten som fordras för fullgörandet av avtalet. Anbudgivaren skall ha erfa­ renhet av utredningar inom kemikalie- och avfallsområdet liknande de efterfrågade enligt AUC. l. För att styrka kapaciteten skall anbudsgi­ varen redovisa 3 referensuppdrag (ett referensuppdrag per område) som utförts under de tre senaste åren. 1. Kommunal avfallshantering FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 497-14 Enhet 2 Deponi (avser ej annan förorenad mark) 3. Uppdrag kopplade till miljöbalken och annan lagstiftning För anbudsgivare som avser att nyetablera ett företag för fullgörandet av avtalet gäller samma krav som enligt ovan, men den efterfrågade kapaciteten ska då vara hänförlig till en eller flera personer i företags­ ledningen för företaget som kommer att etableras. Krav 6.1 Ange ett referensuppdrag avseende område 1. Kommunal avfallshan­ tering i svarsrutan nedan. Kort beskrivning av uppdraget, tidpunkt för uppdragets genomförande, namn på beställarens kontaktperson, e­ post och telefonnummer. 7. 0 Krav på yrkeskvalifikationer gällande område 1. Kommunal avfalls­ hantering Krav7. 1 Ange namn på den/de konsulter som offereras för område 1. Kommu­ nal avfallshantering. Krav7. 2 Den/de konsulter som offereras skall ha dokumenterad erfarenhet av utredningar och uppdrag kring styrdokument inom området kommu­ nal avfallshantering, som styrks genom referensuppdrag på samtliga två punkter nedan. Den offererade konsulten/konsulterna skall ha va­ rit uppdragsledare eller haft en betydande roll i projektet. Referens­ uppdragen skall ha utförts under de tre senaste åren. • t.ex. avfallsplan och föreskrifter för avfallshanteringen Tagit fram olika politiska styrdokument för avfallshanteringen • samt miljö- och strategifrågor kopplade ti11 dessa områden Utredningar kring insamlingssystem och avfallsbehandling 2. FÖRVA LTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 497-14 Enhet 2 11. 0 Krav avseende underkonsulter KravII.I Önskar anbudsgivaren åberopa andra företags yrkesmässiga kapacitet i form av underkonsulter skall en skriftlig förbindelse, i vilken det framgår att anbudsgivaren förfogar över underkonsultens resurser vid uppdragets genomförande, bifogas anbudet. Anbudsgivaren skall ange namn och organisationsnummer på eventu­ ella underkonsulter. Kompetenskrav skall kunna verifieras i de CV och/eller referensuppdrag som skickas med anbudet. Skriftligförbi11delse u11derko11sult Stabilotherm AB, 556245-4818, med behörig företrädare Susanne Linna, förbinder sig att stå till Ragn-Sells Miljökonsult AB:s förfo­ gande gällande miljökonsulttjänster inom uppdrag åt Norrköpings kommun kopplat till ramavtal Miljökonsulttjänster inom kemikalie­ och avfallsområdet (UH 2013-261) område 1. Kommunal avfallshante­ nng. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Enligt 1 1 kap. 1 2 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantö­ ren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fuilgöras. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet 2 EU-domstolen konstaterade i mål C- 94/12 att det inte finns ett förbud mot att åberopa en eller flera företags kapacitet utöver den egna ka­ paciteten för att uppfylla krav i en upphandling. Förvaltningsrättens bedömning Ragn-Sells har inkommit med en skriftlig förbindelse mellan bolaget och dess underkonsult undertecknad den 11 november 2013. Skäl att ifrågasätta att Ragn-Sells kommer att förfoga över erforderliga resur­ ser när aktuellt kontrakt ska fullgöras finns inte. För det fall den upp­ handlande myndigheten avser att avvika från vad som normalt följer av lagstiftning och rättspraxis måste detta klart framgå av förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av hur kraven i punkt 6.0 och 6.1 i skall-kravformuläret är utformade, att det inte framgår att anbudsgivaren inte kan åberopa annat företags kapacitet för att upp­ fylla nämnda krav. Det finns därför inte skäl att utesluta anbudet från Ragn-Sells på den grunden. Ansökan ska bifallas genom att rättelse av anbudsutvärderingen sker. Sida 9 497-14 HUR M,AN ÖVERKL R, se bilaga 1 (DV 3 109 1D/LOU) c::;rM/41M1M!d f;({;(fl;{J;; Tommy Svensson Föredragande har varit Andrea Ritzer.