DOM Länsförsäkringar Skåne, 543001-0685 Box 742 251 07 Helsingborg Ombud: Advokat Anders Perbom Hamilton Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPARTER Ystads kommun Nya Rådhuset 271 80 Ystad Burlövs kommun Box 53 232 21 Arlöv Höörs kommun Box 53 243 21 Höör Kävlinge kommun 244 80 Kävlinge Ombud för samtliga kommuner: Stefan Nybacka Klara Norra Kyrkogatan 29 111 22 Stockholm SAKEN Sida 1 (6) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE 2010 -06- 2 1 Mål nr 6694--6697-10 Meddelad 1 Malmö ! (mål nr 6694-10) (mål nr 6695-10) (mål nr 6696-10) (mål nr 6697-10) :: ' 2010 -06- 2 3 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Ystads, Burlövs, Höörs och Kävlinge kommuners upphandling avseende motorfordonsförsäkring, dnr 2009/S 199-286770, ska göras om. Dok.Id 17948 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6694--6697-10 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Ystads, Burlövs, Höörs och Kävlinge kommuner genomför tillsammans med sju andra kommuner upphandling avseende motorfordonsförsäkring, dnr 2009/S 199-286770. Upphandlingen genomförs med förhandlat förfa­ rande och efter utvärdering har samtliga kommuner beslutat att anta anbud från Trygg-Hansa. Länsförsäkringar Skåne ansöker om överprövning av upphandlingen vad gäller Ystads, Burlövs, Höörs och Kävlinge kommuner (nedan kommuner­ na) och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett. Kommunerna motsätter sig Länsförsäkringar Skånes yrkanden. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut förordnat att kommu­ nerna, intill dess am1at beslutas, inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Grundläggande rättsliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6694--6697-10 Avdelning 1 I MALMÖ Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Parternas argumentation Länsförsäkringar Skåne: Upphandlingen har avsett en tjänst som på ett enkelt sätt kunnat beskrivas och prissättas. Det har alltså salmats förutsättningar för att tillämpa ett för­ handlat förfarande och kommunernas agerande är således i strid med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Utgångspunkten i såväl LOU som underliggande direktiv är att upphandlande myndigheter vid upphandling över tröskelvärdena ska tillämpa öppet eller selektivt för­ farande. Endast i de särskilda undantagssituationer som stipuleras i 4 kap. 2 § LOU får förhandlat förfarande användas. Det saknas omständigheter i upphandlingen som skulle medföra rätt för kommunerna att göra avsteg från huvudregeln om öppet/selektiv förfaran­ de. Upphandlingen avser en standardprodukt i form av motorfordonsför­ säkringar vilket innebär att det är möjligt att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen med ett öp­ pet förfarande. Förfrågningsunderlaget är tillräckligt för att lämna komplet­ ta anbud på efterfrågade tjänster. Vidare är det som upphandlas en tjänst för vilken det på ett enkelt sätt kan anges ett totalpris i förväg. Det har varit väl känt för samtliga anbudsgivare vad som efterfrågats och vilken for­ donspark respektive kommun har behov att försäkra. Det är riktigt att upphandling av försäkringstjänster som samlingsbegrepp används i förarbetena till LOU som exempel på den typ av finansiella tjänster som kan medföra att förhandlat förfarande är tillåtet. Detta ska dock ses i ljuset av huvudregeln att förhandlat förfarande endast får använ- DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6694--6697-10 I MALMÖ Avdelning 1 das om den \jänst som upphandlas är av sådan art att det inte går att utarbe­ ta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upp­ handlingen. Bristerna i upphandlingen är ursprungliga och kan i detta av­ seende inte läkas på annat sätt än att upphandlingen görs om med tillämp­ ning av i lag förskrivet upphandlingsförfarande. Även om omständigheterna skulle ha motiverat ett avsteg från huvudregeln så är kommunernas genomförande av det förhandlande förfarandet inte i överensstämmelse med de upphandlingsrättsliga principerna då en annan leverantör, Trygg-Hansa, otillbörligt har gynnats genom en otillåten pris­ förhandling och därigenom getts tillfälle att ge ett bättre anbud. Kommunerna: Av 4 kap. 2 § LOU framgår att ett förhandlat förfarande får användas i vissa situationer. Av propositionen till LOU framgår tydligt att försäkrings­ tjänster är ett exempel på tjänster där ett förhandlat förfarande kan tilläm­ pas. Det finns således stöd i såväl propositionen som lagtexten för att det är tillåtet att använda ett förhandlat förfarande vid upphandling av försäkring. Även om motorfordonsförsäkring är en av de mer standardiserade produk­ terna villkorsmässigt, är villkorsomfattningen bara en del av det som kommunerna ställer som krav i förfrågningsunderlaget. En mycket viktig komponent är administrationen av försäkringslösningen och den skiljer sig mellan försäkringsbolagen. Även om fordonsparken i sig till stora delar är känd tillämpar försäkringsbolagen olika fordonsklasser. Avstämning i cen­ trala bilregistret görs vid olika tidpunkter vilket kan göra att lämnad offert inte omfattar rätt antal fordon. Vidare finns en kategori benämnd oregistre­ rade motorfordon som skiljer mellan försäkringsbolagen på ett flertal sätt. Således är även en upphandling av motorfordonsförsäkring relativt kom­ plicerad varför ett förhandlat förfarande har valts. DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6694--6697-10 Avdelning 1 I MALMÖ Upphandlingen har handlagts på det sätt som är väl etablerat och accepterat av marknadens aktörer. Lagen tillåter att förhandling endast sker med en av ett antal leverantörer. Förhandlingarna har avsett dels villkorsinnehållet, dvs. uppfyllandet av kravspecifik.ationen i upphandlingen, dels premieni­ vån. Samtliga anbudsgivare har fått en möjlighet att revidera sin premie. Det är inte ovanligt utan tvärtom väldigt vanligt förekommande att premie­ skillnaderna är små efter förhandlingar i en upphandling. Detta särskilt som en motorförsäkring är en "standardprodukt" där det skiljer ganska lite mellan de olika anbudsgivarnas försälaingsvillkor. Vidare har de olika anbudsgivarna en god kännedom om de premier som är marknadsmässiga. Länsrättens bedömning Länsförsäkringar Skåne har som grund för sin talan anfört att kommunerna inte haft rätt att använda sig av förhandlat förfarande vid upphandlingen. Så vitt framgår av handlingarna i målet ligger totalbeloppet för var och en av de aktuella upphandlingarna under det s.k. tröskelvärdet. Kommunerna har dock valt en av de upphandlingsformer som regleras i 4 kap. LOU, dvs. ett av de förfaranden som måste användas endast för upphandlingar vars värde överstiger tröskelvärdet. Av 4 kap. 1 § LOU framgår att öppet eller selektivt förfarande som huvud­ regel ska användas vid offentlig upphandling. Förhandlat förfarande med föregående annonsering, vilket nu är aktuellt, får dock användas under vis­ sa förutsättningar. Enligt 4 kap. 2 § punkten 3 får ett förhandlat förfarande med föregående annonsering användas för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6694--6697-10 Avdelning 1 I MALMÖ I direktivet (2004/18/EG) art. 30.1.c. anges som exempel på tjänster som kan falla in under bestämmelsen, bland annat inom kategori 6 i bilaga II A till direktivet, finansiella (jänster såsom försälaingstjänster. Upprälmingen i direktivet kan inte anses uttömmande utan ger endast exempel på situa­ tioner näLförhandlat förfarande med föregående annonsering kan anses godtagbart. Eftersom det rör sig om ett undantag ska bestämmelsen tolkas restriktivt och bevisbördan ligger på den som tillämpar förfarandet. Den aktuella upphandlingen avser motorfordonsförsälaingar, dvs. en sådan finansiell tjänst som i direktivet anges som exempel på när förhandlat för­ farande kan användas. Frågan är då om tjänsten är av sådan aii att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden. Förvaltningsrätten kan konstatera, vilket parterna i målet är ense om, att motorfordonsförsäkring är en av de mer standardiserade produkterna vill­ korsmässigt. Med hänsyn till detta, och med beaktande av hur förfråg­ ningsunderlaget är utformat, är det förvaltningsrättens bedömning att kommunerna inte förmått visa att föremålet för upphandlingen kan ai1ses vara så komplext att det funnits utrymme för att använda sig av förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § punkten 3 LOU. Då Länsförsäkringar Skåne härigenom riskerat att lida skada finns det grund för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristerna är hänförliga till valet av upphandlings­ förfarande samt utformningen av förfrågningsunderlaget, anser rätten att upphandlingen ska göras om. ----·-,