FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM Mål nr 10027-10 E 10028-10 E Sida 1 (5) DokJd 25577 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 2490 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2010 -08- 1 9 Meddelad i Malmö Focus Neon AB, 556196-2332 Box 9044 126 09 Hägersten Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs Ängelholms kommun Ekonomikontoret 262 80 Ängelholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT 2010 -08- 2 4 Höganäs kommun och Ängelholms kommun ska göra en ny utvärdering där Focus Neon AB:s anbud deltar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010 -08- 1 9 Sida 2 10027-10 E 10028-10 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M Höganäs kommun och Ängelholms kommun (kommunerna) har gemen­ samt, genom ett förenklat förfarande, genomfört upphandlingar av" Digita­ la infartsskyltar till Höganäs och Ängelholms kommuner 2010". Genom beslut den 23 juni tilldelades Tecnovision kontrakt i båda kommunerna. Focus Neon AB (Focus) ansöker om överprövning av upphandlingarna och yrkar i första hand på att förvaltningsrätten beslutar om rättelse av upp­ handlingarna genom att en ny utvärdering görs där Focus Neon AB:s an­ bud upptas till prövning och i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingarna ska göras om. Kommunerna bestrider yrkandena. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 10027-10 E 10028-10 E 2010 -08- 1 9 Utveckling av parternas talan Focus: Focus anbud har förkastats på grund av att man inte gjort några infartsskyl­ tar av den typ som efterfrågas åt kommuner. Focus har i sitt anbud offererat skyltar som uppfyller de av kommunen ställda kraven, vilket framgår av den tekniska beskrivning som Focus bilagat sitt anbud. Focus har offererat en skylt kallad InfoMatrix. De referenser som åberopats av Focus avser denna typ av skylt. Focus har erfarenhet av att leverera informationsskyltar av den typ som kommunerna efterfrågar, men inte till kommunerna som beställare. Krav på att leverantörerna ska ha gjort infartsskyltar åt kommunerna av den typ som efterfrågas strider dels mot proportionalitetsprincipen dels mot principen om icke-diskriminering och innebär en otillåten snedvridning av konkurrensen mellan anbudsgivarna. Det står inte i proportion till det som ska upphandlas att ha ett specificerat krav om att leveranser ska ha skett till en viss kategori beställare. Det är inte heller affärsmässigt motiverat att uppställa detta krav. Kravet utestänger dessutom leverantörer som kan ef­ terfråga den efterfrågade varan men som inte har levererat till just kommu­ ner, vilket tex. medför att leverantörer från andra länder som inte har leve­ rerat till kommuner i Sverige, men som gjort motsvarande leveranser i sitt hemland, diskrimineras. Kommunerna har vidare åsidosatt reglerna om likabehandling genom att inte utvärdera anbud som uppfyllt de kvalifice­ ringskrav som får uppställas enligt LOU. Samtidigt har andra leverantörers anbud som enligt uppgift från kommunerna inte heller uppfyller kraven på referenser, utvärderats. Den som ansöker om överprövning behöver inte visa att den faktiskt skulle ha vunnit upphandlingen för att domstolen ska kunna pröva en upphand­ ling. Det är tillräckligt att i ansökan om överprövning visa att fel före­ kommit som kan ha påverkat utgången i upphandlingen. Den preliminära FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 1 9 Sida 4 10027-10 E 10028-10 E utvärdering som kommunerna presenterat i sin inlaga bygger inte heller på samma förutsättningar som Tecnovisions och Vertiseits anbud utvärderats från. Som framgår av anbudsutvärderingen har oklarhet rått angående hur servicekostnad ska utvärderas varför kommunerna har begärt in komplette­ ringar från Tecnovision och Vertiseit men inte från Focus. Focus har med andra ord inte haft _:',amma förutsättningar i den nu gjorda utvärderingen, varför några slutsatser om Focus möjlighet att vinna upphandlingen inte heller kan dras från denna. Kommunerna: Focus anbud har diskvalificerats eftersom det inte uppfyller av sökande återgivna kvalifikationskrav i förfrågningsunderlaget. Kommunerna anser inte att kvalifikationskraven är diskriminerande eller oproportionerliga. De baseras på Trafikverkets synpunkter. Även om anbudet skulle anses vara kvalificerat och utvärderats så skulle Focus inte ha kommit ifråga som leverantör, och kan därmed inte ha lidit skada, eftersom det prismässigt och totalpoängmässigt ändå skulle ha rangordnats sist eftersom summan av skyltpriset, 5 års servicekostnader och 5 års elförbrukning såsom de utvärderas enligt förfrågningsunderlaget är för hög. Till detta kommer att service/inställelsetid ligger i nivå med Vertiseit, men är klart sämre än Tecnovision. Kriteriet Teknik o kvalitet är för Focus huvudanbud lika med Tecnovision medan sidoanbudet är lika med Vertiseit. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget uppställs bl.a. följande kvalificeringskrav. "Anbudsgivare ska vara väl förtrogen med VV:s föreskrifter för digitala skyltar, ha vana att samarbeta med VV och ha uppfört liknande skyltar åt annan kommun (där VV:s godkärmande krävts) eller Trafikverket (fd Väg- I MALMÖ Avdelning I DOM verket) och kunna verifiera detta med referenser från minst tre tidigare in­ stallationer de senaste tre åren." Sida 5 10027-10 E I 0028-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 -08- 1 9 Av kommunernas utvärdering framgår att Focus anbud förkastats eftersom Focus inte har uppfört några skyltar av den typ som efterfrågas åt annan kommun och inte heller lämnat referenser till sådana. En grundläggande princip för all upphandling är proportionalitetsprincipen, vilken bl.a. innebär att de kvalificeringskrav som ställs vid en upphandling får inte gå utöver vad som är nödvändigt för aktuell upphandling. Nu aktu­ ella upphandlingar avser leverans, montering, installation och idrifttagning av digitala skyltar. Syftet med krav på leverantören är att denne har till­ räcklig förmåga att klara uppdraget, i detta fall alltså att leverera, montera, installera och ta i drift digitala skyltar. Att leverantörer inte har uppfört liknande skyltar åt just kommuner eller Trafikverket behöver inte innebära att de inte har tillräcklig fönnåga att klara uppdraget. Ovan återgivet krav innebärande att skyltar ska ha uppförts åt kommun (eller Trafikverket) stri­ der enligt förvaltningsrättens bedömning mot proportionalitetsprincipen och är därmed inte ett tillåtet. Focus Neon AB har inte kvalificerat sig till utvärderingen med hänvisning till kravet och har därmed lidit skada till följd av att det krav som har uppställts. Förvaltningsrätten anser att det är en tillräcklig åtgärd att besluta om rättel­ se av upphandlingarna på så sätt att en ny utvärdering görs där Focus an­ bud deltar. HUR MAN VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. co0 0 . www.domstol.se