FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-09-27 Meddelad i Stockholm Mål m 34134-10 Enhet 14 Sida 1 (9) Cresto Safety AB, 556572-1163 Ombud: Martin Lundberg B&B Tools AB, Box 10024 100 55 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN 20m -o9- 2 a Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny ut­ värdering genomförts varvid anbudet från C2 Vertical Safety AB inte ska beaktas. Dok.Id 56052 Postadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI 34134-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarets materielverk (FMV) genomför genom öppet förfarande enligt LOU en upphandling av ramavtal avseende säkerhetsmateriel för klättring (dm 354559-AI809212). Upphandlingen omfattar 167 produkier, var och en angiven som position 1-167 med individuell telmisk specifikation för respekiive produkt. Enligt tilldelningsbeslut den 14 juni 2010 har FMV beslutat att ingå avtal C2 Veriical Safety AB (C2). Förvaltningsrätten har den 24 juni 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas till dess förvaltningsrätten förordnar annat i målet. YRKANDE M.M. Cresto Safety AB (Cresto) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för sin talan anger Cresto att FMV har förfarit i strid mot LOUs grundläggande principer genom att bryta mot i vart fall principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitetsprinci­ pen enligt 1 kap. 9 § LOU. FMV bestrider bifall till ansökan på den grunden att de omständigheter som Cresto anfört inte medför att det föreligger skäl för ingripande enligt LOU. UTVECKLANDE AV TALAN Cresto anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingen ska göras om dels då skall-kraven är otillåtna, dels då C2 inte uppfyller skall-kraven. Cresto bestrider vidare att det inte uppfyller samtliga skall-krav. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI 34134-10 Allmänna avdelningen Det är fullt tillåtet för FMV att hänvisa till EN-krav (European Standards) och CE-krav (Conformite Europeene) som generellt är objektivt fastställda och vedertagna krav. FMV har dock inte i alla delar hänvisat till sådana objektiva krav utan gått betydligt längre. I positionerna 15-17 anger FMV att CE-märkningen av de ak:h1ella produkterna måste vara CE 0120. Kravet på "0120" innebär att CE-märkningen måste var utförd av ett visst tekniskt kontrollorgan. Nämligen SOS United Kingdom Ltd, Worle Park, Weston Super Mare, Somerset, UK. Hela syftet med CE-märkningen är att den ska vara gemensam inom Europeiska Gemenskapen för att produkter ska kim­ na flöda fritt och att nationella hinder inte ska inskränka den fria rörlighe­ ten för varor. De institut som får utfärda CE-märkning är alla certifierade och har lika rätt att CE-märka produkter. Motsvarande produkt (eller t.o.m. samma produkt) som är CE-märkt t.ex. i Franlaik:e eller Tyskland är fullt utbytbar med märkningen hos SOS. Ett antal tekniska krav som FMV har ställt upp är vidare omotiverat preci­ serade och strider på så sätt mot proportionalitetsprincipen. I det aktuella förfrågningsunderlaget har FMV vid ett flertal positioner ställt upp onödiga krav som leder till att produkter som just C2 er�juder är de enda produk­ terna som uppfyller kraven. Vidare kan nämnas kraven enligt EN. Endast i position 105 anges avseende ett tekniskt krav "eller motsvarande". FMV hade generellt behövt öppna upp de tekniska kraven och skriva "eller liknande", "eller motsvarande" efter. Så har alltså inte skett förutom på en av 167 produkter. Som exempel kan nämnas positionerna 37 och 49. Otillåtna skall-krav i förfrågningsunderlaget "smittar" även normalt tillåt­ liga skall-krav. Detta innebär att för det fall domstolen delar Crestos upp­ fattning att en mängd av skall-kraven avseende tekniska specifikationer är otillåtna kan inte upphandlingen stå fast enbart på den grunden att domsto- I STOCKHOLM Sida 4 ]TÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 34134-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen len finner att något av skall-kraven som Cresto skulle anses inte ha uppfyllt är tillåtet. Det föms även förutsättningar för förvaltningsrätten att förordna att upp­ handlingen ska göras om eftersom inte C2 uppfyllt samtliga skall--krav. Sålunda uppfyller den av C2 i position 83 offererade produkten (lsskruv 16) inte skall-kravet på 160 mm längd. Den av C2 offererade produkten är istället 140 mm. Som följer av detta uppfyller den av C2 offererade pro­ dukten inte det aktuella skall-kravet. Vidare har inte C2 offererat någon lavinryggsäck enligt de specifikationslaav som anges i position 142 i för­ frågningsunderlaget. Detta följer av att det endast fmns en leverantör av denna produkt och leverantören har endast erbjudit Cresto denna produkt. Sålunda uppfyller inte C2 skall-kravet avseende position 142. Cresto me­ nar att det är en självklar följd att om ingen anbudslämnare uppfyllt skall­ kraven i förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om. Att en upp­ handlande myndighet skulle tilldela kontrakiet till en anbudslämnare som inte uppfyllt samtliga skall-krav är enligt Crestos mening orimligt och stri­ der mot bl.a. likabehandlingsprincipen. Om FMV hade tillämpat de av myndigheten uppställda skall-kraven skulle C2s anbud ha förkastats i diskvalificeringsfasen. Eftersom endast Cresto och C2 har lämnat anbud i upphandlingen skulle detta medföra att FMV skulle ha fått göra om upphandlingen. Cresto skulle givetvis ha varit med och tävlat om att vinna kontraktet i en sådan ny upphandling. Skaderekvisi­ tet är därför uppfyllt. FMV yttrar sig bl.a. enligt följande. FMV har vid prövning av Crestos an­ bud konstaterat att de skall-krav som framgår av tilldelningsbeslutet inte är uppfyllda. Prövningen av anbudet är korreki utförd. Cresto har inte visat eller i övrigt lämnat någon förklaring till på vilket sätt FMV har brustit i sin prövning av Crestos anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 34134-10 För ett rättsligt ingripande laävs, förutom att den upphandlande myndighe­ ten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU, att den klagande leverantören på grund av des­ sa överträdelser har lidit, eller kan komma att lida, skada. Crestos anbud har förkastats till fö�jd av att Cresto inte har uppfyllt de tekniska skall-laav som framgår av FMVs tilldelningsbeslut av den 14 juni 2010. I sin ansökan om överprövning anger Cresto ett flertal fall där FMV påstås ha brutit mot LOU och att Cresto till fö�jd härav lidit skada. FMV konstaterar att ingen av de omständigheter Cresto anfört till stöd för sin talan sammanfaller med de skäl som har legat till grund för att förkasta Crestos anbud. De omstän­ digheter som Cresto anfört har således inte i något fall inverkat på bedöm­ ningen av Crestos anbud. Cresto har därför inte lidit, och kan heller inte komma att lida, skada. FMV gör gällande att samtliga ställda laav är sak­ ligt motiverade och därför uppfyller laavet på proportionalitet. När det gäller påståendet om att FMV generellt hade behövt öppna upp de tekniska laaven och slaiva "eller liknande", "eller motsvarande" anför FMV bl.a. fö�jande. Materielen omfattas av svensk arbetsmiljölagstiftning med utgångspunkt i bl.a. arbetsmiljölagen (1977:1160) 3 kap. 8 §. Arbets­ miljöverket reglerar i sin författningssamling (AFS 2006:4) användning av arbetsutrustning. I bilaga B 4.2 anges förutsättningarna för reparbete. Tex­ ten hänvisar i flera fall till de EN-standarder som finns angivna i förfråg­ ningsunderlaget. Mot bakgrund härav gör FMV gällande att FMVs ageran~ de överensstämmer med LOU 6 kap. 2 § tredje stycket vari anges att 16 kap. första och andra stycket inte gäller om det i annan författning finns avvikande bestämmelser. När det gäller påståendet om att C2 inte har uppfyllt skall laaven anför FMV följande. C2 har offererat lavimyggsäck (position 142) i enlighet med laaven. C2 har helt enkelt vänt sig till en annan leverantör än den Cresto anger. Kravet på 160 mm (avseende isskruv, position 83) beror på Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 34134-10 Allmänna avdelningen en olycklig felskrivning. Den korrekia längden ska vara 140 mm. Mot bak­ grund av felskrivningen har FMV vid anbudsprövningen godkänt samtliga anbudsgivare. Cresto har således inte lidit skada på grund av FMVs fel­ skrivning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Eftersom upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas LOU i den lydelse som var gällande vid denna tidpunk.i. 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 16 kap. 2 § första stycket LOU har i tillämplig lydelse, följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grnndläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Handlingarna i målet Av tilldelningsbeslutet kan utläsas bl.a. att Cresto inte uppfyller krav enligt de tekniska specifikationerna för positionerna 2,9,10,57,86,99,105,115 och 148. Pos Anmärkning I STOCKHOLM 2 Fel färg på karbin, se spec 9 Fel längd, fel grindöppning. Se spec 10 Fel grindöppning. Se spec 57 Fel bredd. Se spec Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 34134-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 86 Utelämnad pos. Fel längd. Se spec 105 Fel vikt. Se spec 115 Fel vikt. Se spec 148 Saknar våg Av förfrågningsunderlaget, bilaga 2 kan bl.a. fö\jande utläsas. Pos 83. ISSKR1N 16 Isskruv med utbytbar borrspets, längd 160 mm. Pos 142.LAVINRYGGSÄCK ABS Ryggsäck innehållande två uppblåsbara behållare om vardera 85 1. Rygg­ säcken skall förhindra att bäraren blir begravd i en lavin. ABS- systemet skall kunna utlösas av bäraren. ABS-systemet skall uppfylla krav enligt PPE direktiv 89/686 EEC. Gasbehållarna skall uppfylla kraven enligt EU direktiv 1999/36EC. Tiden för att fylla behållarna får inte överstiga 2,5 s. Ryggsäcken skall fungera ned till 4O° C. Efter utlösning skall ryggsäcken kunna laddas om av brukaren. Utöver ABS- delen skall ryggsäcken ha en förvaringsdel med en rymd på ca 50 1. Fästen för att bära utrustning på ryggsäcken skall finnas. Ryggsäcken skall vara försedd med midjebälte. Svart färg. Vikt skall vara� 4 kg. Ryggsäcken skall vara försedd med utlö­ sare och gasbehållare vid leverans. Ryggsäcken skall levereras individuellt förpackad i skyddande emballage. UN-märkt. IATA-dokument skall med­ följa varje ryggsäck. Förvaltningsrättens bedömning Crestos anbud har förkastats på grund av att bolaget inte har uppfyllt ett antal skall--krav. Cresto har i förvaltningsrätten invänt att bolaget visst upp­ fyller dessa krav, men har inte närmare utvecklat sin talan i denna del. Det ankommer på den som påstår att ett visst förhållande föreligger att styrka detta, eller i vart fall göra det sannolikt, för att rätten i ett mål av föreva­ rande slag ska kunna pröva invändningen. Mot denna bakgrund lämnar förvaltningsrättens Crestos påstående om att bolaget uppfyller samtliga skall-krav utan avseende. 99 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 34134-10 Cresto har vidare bl.a. anfört att de tekniska specifikationerna i förfråg­ ningsunderlaget avseende ett stort antal produkter är oproportionerliga och ägnade att gynna viss leverantör. FMV har invänt att Cresto inte har lidit någon skada i denna del eftersom FMV inte har förkastat Crestos anbud på någon av de anförda grunderna. För att en anbudsgivare ska kunna ar1ses ha lidit skada av en påstådd över­ trädelse av LOU ska den ifrågavarande överträdelsen ha påverkat anbuds­ givarens möjlighet att tilldelas det aktuella kontraktet. Enligt förvaltnings­ rättens mening ska varje krav bedömas för sig. En proportionalitetsbedöm­ ning avseende ett visst hav kan inte inverka på motsvarande bedömning av ett annat hav. Ingen av de invändningar Cresto riktar mot de tekniska specifikationerna avser någon av positionerna 2,9,10,57,86,99,105,115 och 148, vilka utgör grunderna för förkastande av Crestos anbud. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det saknas ett orsakssamband mellan de brister Cresto anfört föreligger och anledningen till att Crestos anbud inte godtagits. Även för det fall samtliga av Cresto anförda överträdelser skulle konstate­ ras föreligger lider Cresto därmed ingen skada, varför ansökan i denna del inte kan bifallas. Cresto har vidare anfört att FMV inte använt begreppet "eller liknande" vid hänvisning till certifiering i ett flertal positioner. FMV har anfört att certi­ fiering krävs enligt svensk arbetsmiljölagstiftning och har hänvisat till Ar­ betsmiljöverkets författningssarnling. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att FMV haft fog för att underlåta att använda uttrycket "eller motsvarande" vid de ifrågasatta tekniska specifikationerna. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 4 134-10 Cresto har vidare anfört att C2 inte uppfyller skall-krav avseende lavin­ ryggsäck och isskruv. FMV har anfört att C2 uppfyller kravet avseende lavinryggsäck, eftersom C2 vänt sig till en annan leverantör än den Cresto hänvisar till, samt att kravet avseende isskuven är en felskrivning och att de anbud som offererar den avsedda produkten, både C2 och Cresto, har godtagits. Förvaltningsrätten finner att det mot bakgrund av vad FMV anfört saknas anledning att anta att C2 inte uppfyller kravet avseende lavinryggsäck. Avseende kravet på isskruv gör förvaltningsrätten dock följande bedöm­ ning. Det saknas som regel möjlighet att efter anbudstidens utgång föränd­ ra eller frångå ställda krav avseende anbudsgivarna eller föremålet för upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening saknas anledning att anta att det skulle vara fråga om en felskrivning på det sätt FMV anfört. FMV har härigenom frångått förfrågningsunderlaget på ett sätt som inte är fören­ ligt med LOU och dess bakomliggande principer. I och med att ingen anbudsgivare uppfyller samtliga krav har FMV haft att agera i enlighet med denna situation. Att FMV i strid mot förfrågningslm­ derlaget antagit en anbudsgivare som leverantör har inverkat på Crestos möjligheter att tilldelas kontraktet. Cresto har därför lidit skada av FMVs agerande. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därmed i denna del. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av att förfrågningsun­ derlaget är klart utformat att ingripandet kan stanna vid en rättelse på så sätt att C2s anbud inte tas upp till utvärdering. ffiJR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) /(ldh(M. Föredragande har varit Mathias L. Jansson. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ulrika Melin Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltni.ngsrättens beslut ska skriva till K.a:tIJ1Ilattätten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltni.ngsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsornrnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kornrner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karnrnarrätten fordras att prövningstillstånd rneddelas. I