LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-12 Mål nr 6320-08 Rotel 554 Sida 1 (9) SÖKANDE Svenska Fibernät AB, 556683-1417 Ombud: Eva Kullberg Tideman Andren Bratt Eversheds Advokatbyrå AB Norrlandsgatan 16 111 43 Stockholm MOTPART AB Stockholmshem Fastighetsnät, 556715-5394 Box 9003 102 71 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson c/o Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN KONKIJRRENsvERla;r 2008 -06- 1 6. Meddelad i Stockholm Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Svenska Fibernät AB:s ansökan om överprövning och förordnar att AB Stockholmshem Fastighetsnät skall göra om upphandling-­ en av ifrågavarande �jänster avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. DokJd 325621 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 6320-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDE M.M. AB Stockholmshem Fastighetsnät har den 5 december 2006, utan föregåen­ de upphandling, tecknat ramavtal med AB Stokab avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. Svenska Fibernät AB (bolaget) ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten förordnar att AB Stockholmshem Fas­ tighetsnäts aktuella upphandling skall göras om med iakttagande av upp­ handlingslagens bestämmelser. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvud­ sak följande. -Det föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU om avtal redan har tecknats (se prop. 2001/02:142 samt RÅ 2005 ref. 10 och RÅ 2005 ref. 17). -AB Stockholmshem Fastighetsnät har tecknat ramavtal med AB Stokab innebärande att AB Stokab skall anlägga, driva och under­ hålla fiberoptiska nät. Näten skall hyras ut till AB Stockholmshem Fastig­ hetsnät för att möjliggöra anslutning av dess fastigheter för datakommuni­ kation i så kallade bredband. Ramavtalet gäller uthyrning av en infrastruk­ tur, det vill säga leverans, drift och underhåll av passiv fiberinfrastruktur jämte förhyrning av denna. Uthyrningen rör själva funktionen. -AB Stock­ holmshem Fastighetsnät är imättat i det allmännyttiga intresset att tillhan­ dahålla huvudsakligen AB Stockholmshems hyresgäster fastighetstjänster baserade på informationsteknologi och telekommunikation. Bolaget utgör därmed en så kallad upphandlande enhet som skall följa bestämmelserna i LOU jämte gällande upphandlingsdirektiv. Några lagliga skäl för AB Stockholmshem Fastighetsnät att utan föregående upphandling i konlcurrens ingå det aktuella avtalet direkt med AB Stokab har inte förelegat. Den aktu­ ella upphandlingen har därför inte handlagts i enlighet med bestämmelserna om affärsmässighet och objektivitet enligt 1 kap. 4 § LOU. Vidare har lika­ behandlingsprincipen åsidosatts. Bolaget, som kan tillhandahålla aktuella varor, har härigenom felaktigt uteslutits från möjligheten att lämna anbud i upphandlingen och har därmed lidit skada. - Upphandling av varor vars Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 6320-08 STOCKHOLMS LÄN sammanlagda kontraktsvärde överstiger tröskelvärdet 200 000 euro eller cirka 2 186 000 laonor skall handläggas enligt bestämmelserna för varu­ upphandling i 2 kap. LOU. Upphandlingen avser ett så högt kontraktsvärde att bestämmelserna i 1 och 2 kap. LOU skall tillämpas. Även om man skul­ le anse att �jänstebestämmelserna är tillämpliga föreligger en skyldighet att upphandla enligt reglerna i LOU. - Av utredningen framgår inte annat än att det är olika ägare av det planerade ledningsnätet (AB Stokab) och de berörda fastigheterna (AB Stockholmshem). Det aktuella ledningsnätet ut­ gör således inte så kallat fastighetstillbehör eller byggnadstillbehör. AB Stockholmshem Fastighetsnät yrkar i första hand att ansökan om överprövning skall avvisas och i andra hand att den skall avslås. Till stöd för sin inställning anför AB Stockholmshem Fastighetsnät bland annat föl­ jande. LOU är inte tillämplig i förevarande fall och något brott mot lagen föreligger således inte heller. Ramavtalet omfattar inte någon sådan nyttig­ het som skall upphandlas enligt LOU. Enligt ramavtalet hyr AB Stokab till AB Stockholmshem Fastighetsnät ut en passiv fiberinfrastruktur. Avsikten är att även andra fastighetsägare skall ansluta sig till det av AB Stokab ut­ byggda kommunikationsnätet och också hyra detsamma. - Avtalet avser förvärv av n�janderätt till fastighet eller fastighetstillbehör. Enligt 5 kap. 1 § LOU omfattas denna typ av förvärv inte av LOU. I vart fall är den förvär­ vade n�janderätten att jämställa med en sådan rättighet. Ledning för tolk­ ning av bestämmelsen kan sökas i det nya upphandlingsdirektivet som legat till grund för nya LOU. Den nya regleringen innebär ingen saklig skillnad i förhållande till vad som tidigare gällde. Om länsrätten inte skulle anse att avtalet avser förvärv av nyt�janderätt till fast egendom eller fastighetstillbe­ hör faller förvärvet i vart fall utanför LOU:s tillämpning på grund av att det avser förvärv av en rättighet avseende fast egendom. Stockholms kommun upplåter till AB Stokab rättighet att i kommunens mark förlägga fiberoptis­ ka ledningar/nät. Kommunen har därmed upplåtit en rättighet i kommunens fasta egendom till AB Stokab. AB Stokab hyr i sin tur ut ledningarna (nätet) Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 6320-08 STOCKHOLMS LÄN till de kommunala nätägarbolagen enligt villkoren i ramavtalet. AB Stock­ holmshem Fastighetsnät har därmed från AB Stokab anskaffat en nyttjande­ rätt till den av kommunen upplåtna rättigheten i fast egendom. Således är det fråga om en nyttjanderätt avseende fast egendom (sublokation). Med hänsyn härtill är LOU inte tillämplig på ramavtalet. Om länsrätten skulle finna att avtalet varken avser förvärv av nyttjanderätt till fastighet eller fas­ tighetstillbehör eller förvärv av en rättighet avseende fast egendom anser bolaget att ramavtalet istället utgör en tjänstekoncession, som inte omfattas av LOU. Det ekonomiska utfallet för AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till kommunikationsnätet. Bolaget anför i genmäle bland annat följande. Det har inte frarnlrnmmit annat än att det är olika ägare av det planerade ledningsnätet och de berörda fastigheterna. Fast anbringad ledning i annans mark utgör inte fastighets­ eller byggnadstillbehör. Det aktuella ledningsnätet utgör således inte fastig­ hets- eller byggnadstillbehör. För övrigt är det mycket möjligt att AB Sto­ kab har en nyttjanderätt gentemot kommunen till fast egendom. Att AB Stocld1olmshem Fastighetsnät köper nätkapacitet av AB Stokab innebär dock inte att AB Stocldiolmshem Fastighetsnät får en rätt gentemot fastig­ hetsägaren som skulle kunna härledas till AB Stokabs nyttjanderätt. - Bola­ get bestrider vidare att det rör sig om en tjänstekoncession. Två förutsätt­ ningar skall samtidigt vara uppfyllda för att en koncession skall anses före­ ligga. För det första skall koncessionshavaren erhålla rätt att utnyttja de för koncession upplåtna tjänsterna ekonomiskt och för det andra skall den eko­ nomiska risken i samband med tjänsternas utövande övergå på konces­ sionshavaren ensam. Detta är inte fallet i det aktuella målet. Av vad som frarnlrnmmit i avtalet finns inget som stöder detta. AB Stockholmshem Fastighetsnät anför i yttrande bland annat följande. Det är inte fråga om att AB Stockholmshem Fastighetsnät "köper nätkapa­ citet av Stokab". Som tidigare framhållits hyr bolaget av AB Stokab fiber- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 6320-08 optiskt nät i ledningar förlagda i mark som Stockholms kommun äger och upplåtit med nyttjanderätt till AB Stokab. Det ekonomiska utfallet för leve­ rantören AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till kommunikationsnätet. Detta är ett faktum som inte har någonting att göra med innehållet i ramavtalet. Bolaget vidhåller därför att det är fråga om en tjänstekoncession som inte omfattas av LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling trädde i laaft den I januari 2008, då LOU upphörde att gälla. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen skall bestämmelserna i LOU all�jämt tillämpas på upphandlingar som har påbö1::jats före ilaaftträdandet. I 5 kap. 1 § första stycket LOU stadgas bland annat följande. Detta kapitel gäller upphandling av �jänster av det slag som anges i avdelning A i bilaga till denna lag om tjänsterna inte omfattas av bestämmelserna i 2 och 3 kap. Av samma bestämmelses andra stycke framgår bland annat följande. Be­ stänm1elsema i detta kapitel skall inte tillämpas i fråga om anskaffning av eller n%.janderätt i vad fonn som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag. I 2 kap. 1 § jordabalken ( 1970:994) anges bland annat följande. Till en fas­ tighet hör byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk. Av 2 kap. 4 § samma lag framgår bland aimat följande. Föremål som nytt­ janderättshavare eller annars annan än fastighetsägaren tillfört fastigheten hör inte till denna, om inte föremålet och fastigheten kommit i samme äga­ res hand. Utredningen i målet I Ramavtal avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. mellan AB Stokab (leverantör) och AB Stockholmshem Fastighetsnät (kund) anges bland an­ nat föUande. Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 6320-08 STOCKHOLMS LÄN De tre bostadsbolagen inom Stockholms stadshus AB; AB Familjebostäder, AB Stockholmshem och AB Svenska Bostäder har beslutat att installera fastighetsnät utförda med optisk fiber i samtliga sina fastigheter. Fastig­ hetsnäten skall anslutas till en öppen infrastruktur för IP-baserade tjänster som blir en marknadsplats för konkurrerande tjänsteleverantörer och skapar förutsättningar för valfrihet för bostadsbolagens hyresgäster. Utbyggnaden kommer att ske i samverkan mellan de tre bostadsbolagen och med AB Stokab. För genomförande av utbyggnaden och anslutningen av fastighets-• näten till den öppna infrastrukturen bildar de tre bostadsbolagen var sitt helägt dotterbolag, nätägarbolagen. Nätägarbolagen upphandlar och äger fastighetsnäten och teclmar avtal med AB Stokab om förhyrning av en pas­ siv fiberinfrastruktur som uppfyller nätägarbolagens telmiska och :funktio­ nella krav. Nätägarbolagen tecknar också avtal med neutrala kommunika­ tionsoperatörer som svarar för de aktiva delarna i den öppna infrastruktu­ ren. - Detta avtal syftar till att reglera AB Stokabs leverans, drift och un­ derhåll av den passiva infrastrukturen och villkoren för förhyrningen av denna. Kunden i detta avtal är ett helägt dotterbolag till AB Stockholms­ hem. I AB Stokabs åtagande ingår leverans, drift och underhåll av fibernät och noder i vilka kunden ges nyttjanderätt. Avtalet omfattar 31 177 lägenheter och lokaler fördelat på 527 fastigheter i enlighet med bilaga 4. Leveransen består av områdesnät, anslutningsnät, överlämningspunlcter och noder. Fak­ turering sker från och med faktisk leveransdag. Fakturering för avgående och tillkommande fastigheter ska i möjligaste mån regleras vid nästkom­ mande faktureringstillfälle och sker på någon av paiiernas anmodan. Årsvis genomförs en avstämning av antalet lägenheter och lokaler enligt bilaga 4. Det åligger kunden att tillse att ägaren av fastigheter som berörs av detta avtal vid försäljning tillser att ny fastighetsägare träffar avtal med Stokab med huvudsakliga villkor och åtaganden i enlighet med detta avtal. Först när sådant avtal har träffats mellan Stokab och den nye fastighetsägaren upphör kundens betalningsansvar i den del som berälmas på de lägenheter och lokaler som är belägna på den överlåtna fastigheten. Länsrättens bedömning Den grundläggande frågan som länsrätten har att pröva i målet är om be­ stämmelserna i LOU är tillämpliga på det aktuella ramavtalet mellai1 AB Stockholmshem Fastighetsnät och AB Stokab. Enligt länsrättens mening avser avtalet sådana tjänster rörande telekommu­ nikation som omfattas av kategori A, punlct 5, i bilagan till LOU. Annat har LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 6320-08 inte framkommit än att tjänsterna har ett värde som överstiger tillämpliga tröskelvärden. AB Stockholmshem Fastighetsnät har i första hand gj01i gällanp.e att ramav­ talet avser förvärv av en nyttjanderätt till fastighet eller fastighetstillbehör eller att den förvärvade nyttjanderätten i vart fall är att jämställa med en sådan rättighet, varför LOU enligt 5 kap. 1 § andra stycket LOU inte är till­ lämplig. I andra hand har AB Stockholmshem Fastighetsnät gj01i gällande att ramavtalet rör förvärv av en rättighet avseende fast egendom (subloka­ tion), varför LOU enligt ovannämnda bestämmelse inte är tillämplig. Av EG-domstolens praxis framgår att undantag från de regler som avser att säkerställa de rättigheter som fastställs i fördraget inom 01mådet för offent­ lig upphandling av tjänster skall tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som skall visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se mål C-20/01 och C-28/01). Genom ramavtalet erhåller AB Stockholmshem Fastighetsnät en nyttjande­ rätt i det ledningsnät som AB Stokab skall anlägga i mark tillhörande Stockholms korm11un. Annat har inte framkommit än att ledningsnätet kommer att tillhöra AB Stokab. Vid sådant förhållande utgör ledningsnätet inte fastighetstillbehör eller annars fast egendom. Enligt länsrättens mening kan inte heller AB Stockholmshem Fastighetsnät genom avtalet anses ha anskaffat en rättighet avseende fast egendom i form av sublokation. Då 5 kap. 1 § andra stycket LOU skall tolkas restriktivt filmer länsrätten vidare att den nyttjanderätt AB Stockholmshem Fastighetsnät erhåller genom avta­ let inte heller skalljämställas med någon sådan rättighet som enligt be­ stämmelsen är undantagen från LOU:s tillämpningsområde. AB Stockholmshem Fastighetsnät har i sista hand hävdat att ramavtalet utgör en tjänstekoncession och att det därför inte omfattas av LOU. LÄNSilÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 6320-08 Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekon­ trakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Kännetecknade för en tjänstekoncession är såle­ des att levenmtören tar verksamhetsrisken för de ifrågavarande tjänsterna, (se EG-domstolens dom i mål C-458/03). Enligt ramavtalet upplåter AB Stokab till AB Stockholmshem Fastighetsnät nyttjanderätt i fiberoptiskt ledningsnät. Ramavtalet omfattar 31 177 lägen­ heter och lokaler i 527 fastigheter. Annat framgår inte av avtalet än att AB Stockholmshem Fastighetsnät har ett betalningsansvar gentemot AB Stokab och att ersättningen beräknas utifrån antalet lägenheter och lokaler som omfattas av avtalet. Av avtalet framgår inte att AB Stokab för den upplåtna nyttjanderätten ska ta ut ersättning av någon annan än AB Stock.holmshem Fastighetsnät. Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten att utredningen inte visar att ramavtalet avser en tjänstekoncession. Vad AB Stockholmshem Fastighets­ nät anfört om att det ekonomiska utfallet för AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till nätet föranleder inte någon annan bedömning. Sammanfattningsvis finner länsrätten att utredningen i målet inte visar an­ nat än att det aktuella ramavtalet avser sådana tjänster som omfattas av be­ stämmelserna i LOU. Tjänsterna skulle därför ha upphandlats i enlighet med bestämmelserna i LOU. Eftersom bestämmelserna i LOU inte har iakttagits av AB Stockholmshem Fastighetsnät och Svenska Fibernät AB genom att ha uteslutits från upp­ handlingen får anses ha lidit eller riskerat att lida skada skall bolagets ansö­ kan bifallas och upphandlingen göras om. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN HURM RådmaJ.1 DOM Sida 9 6320-08 / Il / ,/ ( // ,. v·Hans L Larsson ___ .. Föredragande har varit Sara Thelin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsriittens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom1reveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ ståndomdetäravviktförledningavrättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsriitten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rattens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrlre, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning ]ämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görstillkammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsriittens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsriitten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ budskalldennesändainfullmaktioriginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se