Dok.Id 287954 Postadress Box406 581 04Linköping Besöksadress Brigadgatau 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 SÖKANDE '1fl7 .J'1'.'.;- t....i.J � UV 1 Hylanders Geo-Byrå Aktiebolag, 556469-7364 Fabriksgatan 12 602 23 Norrköping MOTPARTER Avd Dnr KSnr "' Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET 1. Finspångs kommun, 212000-0423 2. Norra Staden Fastighetsutveckling i Non-köping AB, 556722-7268 3. Norrköping Spårvägar AB, 556368-9651 4. Norrköping Vatten & Avfall AB, 556526-9445 5. Näringslivsfastigheter i Norrköping AB, 556085-9026 6. Samhälls- och Eventfastigheter i Norrköping AB, 556225-9621 7. Söderköpings kommun, 212000-0464 8. Upphandlingscenter, 222000-2527 9. Åtvidabergs kommun, 212000-0415 Ombud för 1-9: Juristen Marcus Petersson Norrköpings kommun Tekniska kontoret 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-05-16 Mål nr 2172-17, 2175--2182-17 6 Aktb\l FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN Upphandlingscenter genomför som företrädare för Norrköpings kommun och som ombud för Finspångs kommun, Norl'a Staden Fastighetsutveckling i Norrköping AB, Norrköping Spårvägar AB, Norrköping Vatten & Avfall AB, Näringslivsfastigheter i Norrköping AB, Samhälls- och Eventfastighet­ er i Norrköping AB, Söderköpings kommun samt Åtvidabergs kommun en upphandling av ramavtal avseende besiktning vibration II, dnr UH-2016- 362. Upphandlande myndigheterna benämns härefter Beställarna. Upphand­ lingen genomförs som öppet föl'farande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Beställarna avsåg att ingå avtal med tre leverantörer, förutsatt att tre leverantörer uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Den 13 mars 2017 meddelade Beställarna ett tilldelningsbeslut, enligt vilket Bergsäker AB tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsrappor­ ten till beslutet framgår att det vid anbudstidens utgång hade kommit in sex anbud i upphandlingen. Fem av anbudsgivarna, inldusive Hylanders Geo­ Byrå Aktiebolag (Bolaget) bedömdes inte uppfylia ställda krav avseende teknisk förmåga och kapacitet och diskvalificerades därför. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten i första hand ska besluta om rättelse med innebörden att Bolaget kvalificeras och att en förnyad utvärdering genomförs därefter, i andra hand ska besluta om rättelse med innebörden att Bolaget ges tillfälle att komplet­ tera anbudet med uppgifter och att en förnyad utvärdering genomförs däref­ ter samt i tredje hand beslutar om att upphandlingen ska göras om. Beställarna begär att ansökan om övel'prövning avslås. 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Beställarna har uteslutit Bolaget på felaktiga och otydliga grunder. Bolaget uppfyller alla krav ställda i forfrågningsunderlaget och kan redovisa tre refe­ rensuppdrag per konsult (person) som uppfyller alla krav. Ett otydligt förfrågningsundedag samt att Beställarna blev tvungna att göra om en felaktig bilaga i förfrågningsunderlaget, vilket hade stor påverkan på vad som lämnats in i anbudet, gjorde att Bolaget inte kvalificerade sig. Det är tvetydigt det som skrivits i förfrågningsunderlaget och det har inte tydligt framgått vilka uppgifter som efterfrågats. Istället för att bilägga tre bilagor som måste kopieras i 3:x3 exemplar borde man i förfrågningsunderlaget bi­ lagt 3x3 bilagor så hade aldrig någon missuppfattningkunnat ske. Underlaget var tvetydigt och kunde tolkas på flera sätt beroende på att bila­ gor inte överensstämde med textdelen i förfrågningsunderlaget. Beställarna har blandat anbudsgivare, referensperson, konsult, referensuppdrag och refe­ rensprojekt på ett sätt så att texten blir tvetydig. Det har varit sex anbudsgi­ vare och fem av dem har blivit diskvalificerade för att man missförstått vad som efterfrågats, vilket bevisar hur tvetydigt man formulerat förfrågnings­ underlaget. Beställarna hade följaktligen gjmt fel men inte påpekat vad i anbudet som var bristfälligt och vad som anbudsgivama behövt komplettera med. Det framgick inte att Bolaget skulle komma in med tre stycken referensprojekt per konsult och inte heller att Bolaget hade missuppfattat vad som avsågs tidigare. Det framgick inte heller att det var för fä referensprojekt inlämnade tidigare. På de reviderade referensprojektbilagmna framgick inte sannings­ försäkran I, 2 och 3 i rubriken och detta saknas även i unde1texten. Bestäl- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-l 7 lama hade även tagit bort Referensprojekt 1 av 3 och istället bara skrivit Referensprojekt på de reviderade bilagorna vilket innebär att det inte behövs tre stycken. Eftersom diskvalificeringen egentligen redan stod klar fanns det hel1er inte någon anledning för inlämning av ny bilaga. Detta skapade mycket merarbete för Bolaget utan någon vits. Beställarnas agerande innebär skada för Bolaget beroende på det arbete som nedlagts och extratid under anbudsfchfarande samt att företaget har missat ramavtalet. Ramavtalets värde medför en förlust för företaget motsvarande sammanlagt 300 000 kr. Kompletteringen i anbudsforfarandet medförde en merkostnad för företaget av 5 000 kr, vilket inte hade behövts om diskvali­ fikationen ändå stod klar infor kompletteringen. Beställarna Bolaget uppfyller inte samt!iga kvalificeringskrav i för.frågningsunderlaget och har således rätteligen diskvalificerats i upphandlingen. I förfrågnings­ underlaget framgår klart och tydligt vilka kvalificeringskrav som anbudsgi­ vare ska uppfyl1a och hur dessa krav ska uppfyllas. Förfrågningsunderlaget är alltså utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt och skapa sig en uppfattning om förutsättningarna för kontt·aktets fullgörande. Av punkten AUB.51 framgår klart och tydligt att det är ett obligatoriskt krav att var och en av de offererade personerna ska ha slutfört tre uppdrag under de tre senaste åren räknat från sista anbudsdag. Av punkten AUB.31 fram­ går vidare att anbudet ska innehålla uppgifter om offererade konsulters refe­ rensprojekt för att styrka att kvalificeringskravet är uppfyllt. Ytterligare en förutsättning enligt punkten AUB.51 för att som anbudsgivare uppfylla kva­ lificeringskraven är att offerera minst tre och högst fem konsulter som upp- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 fyller kraven på erfarenhet, utbildning och slutförda referensuppdrag enligt förfrågningsunderlaget. Bolaget offererade sammanlagt fyra konsulter. Dessa konsulter har av Be­ ställarna bedömts uppfylla kraven på erfarenhet och utbildning. Vad dessa konsulter däremot inte uppfyller är kravet på slutförda referensuppdrag, eller det är i vart fall inte visat av Bolaget att offererade konsulterna har slutfört tre referensuppdrag med den omfattning som beskrivs i förfrågningsun­ derlaget. För att visa att de offererade konsulterna uppfyller kravet på slut­ förda referensuppdrag hade Bolaget varit tvungna att till anbudet bilägga tre handlingar "Sanningsförsälcran" för var och en av de offererade konsulterna, sammanlagt tolv handlingar. Bolaget har i sitt anbud endast redovisat sex referensuppdrag. Bolaget har an:llirt att Beställarna i förfrågningsunderlaget borde bilagt "3x3 bilagor" av handlingen "Referensprojekt, intyg och sanningsförsäkran" för att utesluta risken för missuppfattning. Beställarna ser inte hur det skulle förenkla anbudsingivningen. Risken är snarare att det skulle fä motsatt ef­ fekt, eftersom anbudsgivare som avser offerera fyra eller fem konsulter skulle sakna handlingar att fylla i för respektive tilltänkt konsult. Vem som är konsult och vem som är anbudsgivare anges inte i förfråg­ ningsunderlaget. För det första är det uppgifter som inte ska anges i förfråg­ ningsunderlag. För det andra är inte heller möjligt för Beställarna att upp­ skatta vilka anbudsgivare som kommer lämna anbud samt vilka och hur många konsulter respektive anbudsgivare kommer offerera. Detta är istället upp till respektive anbudsgivare att redovisa i sina anbud. Att använda olika begrepp i torfrågningsunderlaget kan i sig inte leda till att "texten blir tvetydig''. Varken inom branschen eller i allmänt språkbruk rå­ der någon oenighet om vad begreppen "referensperson", "konsult", "refe- 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 rensuppdrag" och "referensprojekt" betyder. Bolaget har inte heller visat hur denna bebJandning av begrepp står i strid med LOU. Att anbudsgivare diskvalificeras i en upphandling behöver inte vara en följd av att förfrågningsunderlaget är tvetydigt. Det beror inte sällan på formali a­ fel eller att anbudsgivare i anbud inte styrkt att kvalificeringskrav enligt förfrågningsunderlaget är uppfyllda. I upphandlingen hade respektive an­ budsgivare inte lyckats visa vilka offererade konsulter som utfört vilka refe­ rensuppdrag. Det gick alltså inte att para ihop konsult med referensuppdrag. Med anledning härav fick samtliga anbudsgivare möjlighet att förtydliga sina anbud efter Beställarnas begäran. I samband med förtydligandet skick­ ade Beställama på nytt ut handlingen "Referensprojekt, intyg och sannings­ försäkran", men med en ny mta där anbudsgivarna kunde ange namn på konsulten som utfört det aktuella referensuppdraget. Detta för att förenkla for Beställarna att para ihop konsult med referensuppdrag. I begäran om förtydligande till Bolaget redogjorde Beställarna llir vilka uppgifter Bolaget skulle inkomma med och vad som i anbudet behövde för­ tydligas. I enlighet med likabehandlingsprincipen fick även övriga anbuds­ givare som befann sig i samma situation möjlighet att inkomma med och förtydliga motsvarande uppgifter. Detta har varken gynnat eller missgynnat någon av anbudsgivarna. Beställarna anser att det var tiIJräckligt tydligt be­ skrivet i begäran vad som efterfrågades av Bolaget och vad Bolaget skulle säkerställa för att uppfylla kvalificeringskraven. Beställarnas begäran om förtydligande har utformats så att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla leverantörer har kunnat tolka informationen på samma sätt och skapa sig en uppfattning om vilka uppgifter som efterfrågades. Bolaget anför att den av Beställarna framtagna bilagan som skickades ut tillsammans med begäran om fö1tydligande har medfö1t att kvalifice­ ringskravet, att var och en av de offererade konsulterna skulle ha slutfört tre 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 referensuppdrag, har upphött att gälla. Beställarna haraldrig gett uttryck för att något kvalificeringskrav i forfrågningsunderlaget skulle ha upphört att gälla eller for den delen ändrats. Att under upphandlingen ta bort ett kvalifi­ ceringskrav är en väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget och skulle stå i strid mot likabehandlingsprincipen. Att bilagan till viss del fick ny utform­ ning bru· Inte fått konsekvensen att kravet har upphört att gälla. Bilagan upp­ rättades istället i syftet att förenkla föranbudsgivamaatt förtydliga sinaan­ bud,varesigomförtydligandetavsågl'eferensuppdrag Iav3eller3av3. Bilagan strider inte mot LOU, Som svar på Beställarnas begäran inkom Bolaget med tre exemplar av bila­ gan, samtliga llir konsult Det framstål' därmed som uppen­ batt att Bolaget var införstått med att det krävdes tre referensuppdrag per konsultfor att uppfyllakvalificeringskravet. Bolagets anförande om att det inte framgår att anbudsgivare skainkomma med tre referensuppdrag per konsult framstår därllir som något motsägelsefullt. Att Bolaget inte lyckades visa att samtliga offeret'ade konsulter, eller åtminstone tre av dem, utto1t tre referensuppdrag är således något som Bolaget har att ansvara föl'. Respek­ tive anbudsgivare har nämligen ansvaret över sitt eget anbud och för att sä­ kerställa att anbudet är komplett utifrån de krav som ställs i förfrågningsun­ dedaget. Bolaget har sammanfattningsvis inte visat att Beställarna inte har agerat i enlighet med LOU och förfrågningsunderlaget när Beställarna diskvalifice­ rat Bolaget i upphandlingen. Att på nytt ge Bolaget möjlighet att fflrtydliga eller komplettera sitt anbud skulle leda till att det blir fråga om en ändring som i sin tur skulle leda till att det blir fråga om ett nytt anbud. Att endast Bolaget ges en sådan möjlighet skulle leda till en särbehandling som skulle stä i strid med likabehandlingsprincipen. Dessutom är det upp till den upp­ handlande myndigheten att ta initiativet till huruvida den ska ge anbudsgi­ vare möjligheten att förtydliga eller komplettera sina anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 Beställarna har med hänsyn till ovanstående inte handlat i strid med LOU och det saknas därmed förutsättningar för ingripande enligt denna lag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påböijats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen framgår att upphandlingen påböljades innan den 1januari 2017 var­ för LOU är tillämplig för den. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett l ikvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klatt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 Förfrågningsunderlaget m.m. Av punkten AUB.31 Anbudsform och innehåll framgår, såvitt här är aktu­ ellt, följande. Anbudsgivarens anbudska innehålla nedanstående uppgifter (se också bi­ laga Skakrav)for att Upphandlingscenter ska kunna genomfora kvaliflce­ ringsprövningen och anbudsutvärderingen enligt vad somframgår av A UB. 51 och A UB. 52. Anbud som saknar nedanstående uppgifter 'fwmmer attförkastas. [...] Offererad personal [...]Anbudsgivarenskaoffereraminsttreoch högstfempersoner. Rekrenspro;ekt Till anbudet ska bilagorna "Referensprojekt, intyg och sanningsförsäkran " bifogas där anbudsgivarenpå ett strukturerat sätt beskriver de referenspro­ jekt som åberopasfor den offererade personalen och anger övriga uppgifter som efterfrågas däriför att styrka uppsttillda kvalificeringskrav. Anbudsgi­ varen ska bilägga en bilagaper referensprojekt. Av punkten AUB.51 Prövningav anbudsgivare framgår, såvitt här är aktu­ ellt, foljande. Enförutsättningförattutvärderingavettanbudskaskeenligtvadsom framgår av A UB. 52 är att anbud och anbudsgivare uppfyller kraven enligt fö-rfrågningsunderlaget och att anbudet är inlämnat med efterfrågade do­ kument och uppgifter. Kvalificeringskraven som ställspå anbudsgivaren ska vara uppfyllda vid anbudsinllimnandet, om inte annat anges nedan. Följande kvalijiceringskravställspå anbudsgivaren (se ocksåAUB.511): [...] ReferensuOJ)drag Anbudsgivarens offereradepersonal ska ha god kunskap och praktisk eifa­ renhet inom områdetfor upphandHngsföremålet. Anbudsgivaren ska dtirför styrka att var och en av de offererade personernaför aktuellt område - be­ siktning vibration - har slutfört tre uppdrag under de tre senaste åren räk­ natfrån sista anbudsdag. Samtliga referensuppdrag ska vara slutförda.[...] Beställarna begärde den 17janual'i 2017 ett förtydligande av bl.a. Bolagets anbud. Av begärnn framgår bl.a. följande. I bilaga Skallkrav 4. 1 och 4.2 ställdes kravpå att anbudsgivaren skulle lämna referensprojekt. Anbudsgivaren skulle styrka att var och en av de 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 offererade personernafor aktuellt område - besiktning vibration - hade slutfört tre uppdrag under de tre senaste åren räknatfrån sista anbudsdag. Samtliga referensprojekt skulle vara slutförda. - Ni ombeds att komma in med undertecknade referensprojekt, vänligen an­ vänd bifogad referensblankettfor var och en av referensprojekten. - Vänligenfortydliga vem av era offererade konsulter som har utjort respek­ tive referensprojektfor tidigare lämnade referensprojekt. Förvaltningsrättens bedömning Beställama har i förfrågningsunderlaget uppställt krav dels på att anbudsgi­ varen ska offerera minst tre och högst fem personer som har god kunskap och praktisk erfarenhet inom området för upphandlingsföremålet och att var och en av dessa ska ha slutfö1t tl'e uppdrag under de tre senaste åren räknat från sista anbudsdag, dels att anbudsgivaren som bevis filr att dessa krav uppfylls tiJI anbudet per referensprojekt ska bifoga bilagan "Referenspro­ jekt, intyg och sanningsförsäkran" där anbudsgivaren på ett strukturerat sätt beskriver de referensprojekt sam åberopas för den offererade personalen och anger övriga uppgifter som efterfrågas däri för att styrka uppställda kvalifi­ ceringskrav. Beställarna har diskvalificerat Bolaget med hänvisning till att det inte upp­ fyllerställdakravavseendetekniskförmågaochkapacitetdåBolagetinte har visat att var och en av de offererade fyra konsulterna har slut:llirt tre refe­ rensprojekt med den omfattning som beskrivs i torfrågningsunderlaget. Beträffande kravets innebörd konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att det av ovan redovisade punkter i förfrågningsunderlaget på ett klart och tyd­ ligt sett framgår att anbudgivaren skulle styrka att var och en av de offerera­ d e konsulterna har slutfilrt tre uppdrag under de tre senaste åren 1'åknat från sista anbudsdag och att denne skulle bilägga bilagan ,,Referensprojekt, intyg och sanningsförsäkran" per referensprojekt. Även om det i förfrågningsun­ derlaget inte uttryckligen anges att var och ett av referensprojekten ska re­ dovisas i en bilaga och att anbudsgivaren således sammanlagt skulle inge tre 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2172-17, I LINKÖPING 2175--2182-17 exemplar av bilagan per offererad konsult, följer detta enligt förvaltningsrät­ ten logiskt och semantiskt genom utformningen av det aktuella kravet i för­ frågningsunderlaget och av själva bilagan (där det anges att "referenspro­ jektet" ska beskrivas) och är något som en normalt informerad och omsorgs­ full anbudsgivare har kunnat förstå och räkna med. Bolaget har således inte förmått visa att förfrågningsunderlaget i relevant avseende strider mot prin­ cipen om transparens på det sätt som Bolaget gjort gällande. Förvaltnings­ rätten finner inte heller i övrigt utifrån det som Bolaget anfört att någon otydlighet beträffande användandet av begreppen anbudsgivare, referens­ person, konsult, referensuppdrag och referensprojekt ilireligger i förfråg­ ningsunderlaget. Vad sedan beträffar Bolagets invändning om att Beställarna genom sin be­ gäran om förtydligande den 17 januari 2017 skulle ha frånfallit kravet om att tre stycken referensprojekt skulle redovisas per konsult, finner forvaltnings­ rätten inte något stöd för en sådan tolkning av den aktue11a begäran. Då Bolaget har offererat fyra konsulter men i sitt anbud endast har redovisat sex istället för tolv referensuppdrag, har det således inte uppfy11t de ställda kraven enligt punkterna AUB.31 och AUB.51 i förfrågningsunderlaget. Be­ ställarna har därför haft fog for sitt beslut att diskvalificera Bolaget från upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Handläggare hat· varit föredragandejuristen Stefk:a Bokmark. ·s:vERlGEs.•DoMstotAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överl